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国家司法考试刑事诉讼法考试题每日一练(2016.11.19)


国家司法考试刑事诉讼法考试题每日一练(2016.11.19) 一、单项选择题(每题的备选项中,只有 1 个最符合题意) 1、甲将 1 套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡,该房 屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。下 列哪些表述是正确的? A.乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有 B.乙可以对甲的继承人丙主张有权占有 C.在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有 D.在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋 【司法部答案】ABCD 【考点】物权变动、多重买卖、占有 【答案解析】买卖合同中,出卖人负有两项义务,转移标的物占有和转移所有权,甲出卖房 屋给乙并交付,乙的占有为有权占有,但因为尚未办理产权变更登记,乙未能取得所有权,A 正确。甲死亡后期房屋由其子丙继承,其子同样继承了其义务,乙可以对甲的继承人丙主张 有权占有并可以主张继续履行办理产权变更登记,B 正确。在丁取得房屋所有权后,乙可以 以占有有正当权利来源对丁主张有权占有,C 正确。 《物权法》第 34 条规定, “无权占有不动 产或者动产的,权利人可以请求返还原物。 ”丁取得房屋所有权后,乙的占有从有权占有转变 为无权占有,所有权人丁有权请求乙返还房屋。D 正确应选。 2、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司,约定公司注册资本 100 万元,甲、乙、丙各按 20%、 30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资,丙仅实缴 30 万元。公司章程对于红利分配没有特 别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的? A.丙只能按 30%的比例分红 B.应按实缴注册资本 80 万元,由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红 C.由于丙违反出资义务,其他股东可通过决议取消其当年分红资格 D.丙有权按 50%的比例分红,但应当承担未足额出资的违约责任 【司法部答案】B 【考点】股东出资和公司红利分配 【答案解析】 《公司法》第 35 条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股 东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或 者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本题中,成立该有限公司,约定注册资本 100 万元, 甲、乙、丙各按 20%、30%、50%的比例出资,即三者出资分别为 20、30、50 万元,但丙仅实 缴 30 万元,差额 20 万元,所以成立该公司实缴注册资本 80 万元。没有约定的,应按实缴出 资比例分红,B 项正确。A、D 错误。 根据公司法 28 条的规定, 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。 股东不按规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东 承担违约责任。所以 C 项错误。 3、2010 年 7 月,甲公司不服 A 市 B 区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决,上诉至 A 市 中级法院,A 市中级法院经审理维持原判决。2011 年 3 月,甲公司与丙公司合并为丁公司。 之后,丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时,发现上述案件具备申请再审的法定事 由。关于该案件的再审,下列哪一说法是正确的? A.应由甲公司向法院申请再审 B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

C.应由丁公司向法院申请再审 D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审 【司法部答案】C 【考点】当事人的变更 【答案解析】 《民诉意见》第 50 条规定,企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷, 以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的 企业为共同诉讼人。本题中,甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体,故 C 选项说法正确,当选。 4、甲公司对乙公司享有 5 万元债权,乙公司对丙公司享有 10 万元债权。如甲公司对丙公司 提起代位权诉讼,则针对甲公司,丙公司的下列哪些主张具有法律依据? A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩 B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩 C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩 D.有权要求法院追加乙公司为共同被告 【司法部答案】ABC 【考点】债权人代位权 【答案解析】 《合同法司法解释一》第 18 条规定, “在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗 辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立 的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉” 。所以,次债务人有权主张次债务人对债务人的抗 辩和债务人,同时有权主张债务人对债权人的抗辩,A、B 均有法律依据,应选。 甲公司提起代位权诉讼,需要具备一系列条件,对于这些条件,作为被告的次债务人当然有 权提出抗辩,C 正确应选。 《合同法司法解释一》 第 16 条规定, “债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼, 未将债务人列为第三人的, 人民法院可以追加债务人为第三人” 。 丙公司作为次债务人不能主 张追加乙公司为共同被告,但债务人可以被追加为第三人,D 不选。 5、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述,下列哪些选项是正确的? A.海难救助的救助款项给付请求,先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿 B.船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求,先于船舶吨税、引航费等的缴付请求 而受偿 C.因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,应从船舶拍卖所得价款中先行拨付 D.船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿 【司法部答案】ACD 【考点】船舶优先权;请求权 【答案解析】参考《海商法》22-25 条的规定。 《海商法》第 22 条 下列各项海事请求具有船舶优先权: (一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产 生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求; (二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求; (三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求; (四)海难救助的救助款项的给付请求; (五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。? 第 23 条 本法第二十二条第一款所列各项海事请求,依照顺序受偿。但是,第(四)项海事 请求,后于第(一)项至第(三)项发生的,应当先于第(一)项至第(三)项受偿。? 据此,第(四)项海难救助先于前三项优先受偿,A 正确。 其他依照顺序受偿,所以(五)

船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求,应“后于” (三)船舶吨税、引航费等的缴付 请求而受偿。B 错误。 第 24 条规定, 因行使船舶优先权产生的诉讼费用,保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生 的费用,以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用,应当从船舶拍卖所得价款中先行 拨付。C 选项正确。 第 25 条 船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。简单归纳 三者受偿顺序为:船舶优先权>船舶留置权>船舶抵押权。D 选项正确。 因此,本题正确选项为 ACD。 6、关于财产保全和先予执行,下列哪些选项是正确的? A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B.二者适用的案件范围相同 C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时,法院可以责令其提供担保,当事人拒绝提 供担保的,驳回申请 D.对财产保全和先予执行的裁定,当事人不可以上诉,但可以申请复议一次 【司法部答案】CD 【考点】财产保全与先予执行 【答案解析】先予执行必须依当事人申请提起,法院不能依职权进行。故 A 选项说法错误, 不当选。 《民事诉讼法》第 106 条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定 先予执行: (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的; (二)追索劳动报酬 的; (三)因情况紧急需要先予执行的。 《民事诉讼法》第 102 条规定,保全限于请求的范围, 或者与本案有关的财物。 二者案件适用范围不同, 故 B 选项说法错误, 不当选。 《民事诉讼法》 第 100 条规定,人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的, 裁定驳回申请。 《民事诉讼法》第 107 条规定,人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不 提供担保的,驳回申请。故 C 选项说法正确,当选。 《民事诉讼法》第 108 条规定,当事人对 保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。故 D 选项说法正确,当选。 7、关于法人,下列哪一表述是正确的? A.社团法人均属营利法人 B.基金会法人均属公益法人 C.社团法人均属公益法人 D.民办非企业单位法人均属营利法人 【司法部答案】B 【考点】社团法人、财团法人;营利法人、公益法人的区分 【答案解析】法人根据不同的标准有不同划分,但大陆法系传统划分系最为重要的划分,也 最难理解。所谓社团法人,是指以人为基础而集合成立的法人,如公司为股东之集合,工会 为会员之集合,均属社团法人;所谓财团法人,是指以财产为基础而集合成立的法人,财团 法人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质,法人可划分为公益法人和营利法人。 所谓营利,是指通过商业活动获取利益,并将该利益分配给成员;公益法人是指以公益为目 的事业的法人,公益法人不得以营利为目的。社团法人既可为营利法人,也可为公益法人, 前者如公司,后者如工会、消费者协会,A、C 错误。基金会法人以财产为基础,无法人成员, 只能以公益为目的,只能为公益法人,B 正确。我国有关法律中出现的“民办非企业单位法 人”主要系营利法人,但也可为公益目的,如民办学校,民办慈善基金会,D 错误。 8、2012 年 5 月,东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算,法院为其指定相关人员 组成清算组。关于该清算组成员,下列哪一选项是错误的? A.公司债权人唐某

B.公司董事长程某 C.公司财务总监钱某 D.公司聘请的某律师事务所 【司法部答案】A 【考点】人民法院指定的清算组的组成 【答案解析】根据最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三),]第 18 条规定,人民法院受理清算案件,应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形,清算组 成员可以由公司的股东、董事、监事,或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清 算事务所等社会中介机构,或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。据此,本题 应选 A。 9、关于《民事诉讼法》规定的期间制度,下列哪一选项是正确的? A.法定期间都属于绝对不可变期间 B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制 C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D.当事人有正当理由耽误了期间,法院应当依职权为其延展期间 【司法部答案】B 【考点】期间 【答案解析】期间分为法定期间和指定期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期 间。法定不可变期间,是指该期间经法律确定,任何机构和人员都不得改变,如上诉期间等。 相对不可变期间,是指该期间经法律确定后,在通常情况下不可改变,但遇到有关法定事由, 法院可对其依法予以变更,如一审的案件审理期间。故 A 选项说法错误,不当选。诉讼文书 的在途期间不包括在期间内,当事人为进行诉讼行为而产生的在途时间计算在期间内,故 C 选项说法错误,不当选。 《民事诉讼法》第 83 条规定,当事人因不可抗拒的事由或者其他正 当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决 定。法院不得依职权主动延展期间,故 D 选项说法错误,不当选。 《民事诉讼法》第 270 条规 定,人民法院审理涉外民事案件期间不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审普通程序审理 期限的限制。故 B 选项说法正确,当选。 10、下列有关一人公司的哪些表述是正确的? A.国有企业不能设立一人公司 B.一人公司发生人格或财产混同时,股东应当对公司债务承担连带责任 C.一人公司的注册资本必须一次足额缴纳 D.一个法人只能设立一个一人公司 【司法部答案】BC 【考点】一人公司的设立 【答案解析】根据《公司法》58 条之规定,一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或 者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人,可以设立一人公司。A 项错误。 根据 《公司法》 59 条第 1 款之规定, 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。 股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。C 项正确。 第 2 款,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设 立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制,所以 D 项错误。 根据《公司法》64 条第规定, 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自 己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。B 项正确。 11、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的? A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,其专利申请权属于王某 C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机,其专利申请权属于王某 D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,其专利申请权均属于乙公司 【司法部答案】BCD 【考点】专利权、职务作品 【答案解析】 《专利权法》第 6 条规定, “执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技 术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请 被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人; 申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明 创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的, 从其约定。 ” 《专利法实施细则》规定, “专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发 明创造,是指: (一)在本职工作中作出的发明创造; (二)履行本单位交付的本职工作之外 的任务所作出的发明创造; (三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承 担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位,包括临时 工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、 原材料或者不对外公开的技术资料等。 ” 由于王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标,其在业余时间研发的新鼠标属于在本职工作中作 出的发明创造,A 正确不选。 如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,同样属于执行本单位的任务,其专利申 请权属于甲公司,B 错误应选。 王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机,属于主要是利用本单位的物质技术条件 所完成的发明创造,为职务发明创造,专利申请权属于甲公司,C 错误应选。 如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,属于“退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与 其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造” , 其专利申请权均属于甲 公司,D 错误应选。 12、根据公平正义理念的内涵,关于《物权法》第 42 条就“征收集体土地和单位、个人房屋 及其他不动产”所作的规定,下列哪些说法可以成立? A.有公共利益的需要,方可进行征收,实现国家、集体和个人利益的统一 B.征收须依照法定权限和程序进行,保证程序公正 C.对失地农民须全面补偿,对失房市民可予拆迁补偿,合理考虑不同诉求 D.明确保障住宅被征收人的居住条件,保护正当利益和民生 【司法部答案】ABD 【考点】社会主义法治理念、征收 【解析】 《物权法》第 42 条规定, “为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征 收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额 支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会 保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及 其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当 保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费 等费用。 ”根据以上规定,对失地农民须全面补偿,对失房市民也应予拆迁补偿,而不是对失 房市民“可”拆迁补偿。ABD 皆正确。 13、中南公司不能清偿到期债务,债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请,但 中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由,以证明中南公司 属于明显缺乏清偿能力的情形。 下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、

无法清偿债务的情形? A.因房地产市场萎缩,构成中南公司核心资产的房地产无法变现 B.中南公司陷入管理混乱,法定代表人已潜至海外 C.天一公司已申请法院强制执行中南公司财产,仍无法获得清偿 D.中南公司已出售房屋质量纠纷多,市场信誉差 【司法部答案】ABC 【考点】明显缺乏清偿能力的认定 【答案解析】根据最高院《企业破产法》司法解释第 4 条规定(2011 年) ,债务人账面资产 虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力: (一)因资金 严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务; (二)法定代表人下落不明且无其他人员 负责管理财产,无法清偿债务; (三)经人民法院强制执行,无法清偿债务; (四)长期亏损且 经营扭亏困难,无法清偿债务; (五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本题中 A 项属于 (一) ,B 项属于(二) ;C 项属于(三) ;而 D 选项出售房屋质量纠纷多,市场信誉差,并不 能说明资产不足,缺乏清偿能力。不选。所以应选 A、B、C。 评论:又是一道最新司法解释题,今年的司考对商经这块涉及的司法解释较多,提醒大家多 加注意。 14、在某公司破产案件中,债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其 所代表的债权额占无财产担保债权总额的 60%,就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一 事项不符合《破产法》的规定? A.选举 8 名债权人代表与 1 名职工代表组成债权人委员会 B.通过债务人财产的管理方案 C.申请法院更换管理人 D.通过和解协议 【司法部答案】D 【考点】债权人决议的通过 【答案解析】根据《企业破产法》第 64 条规定, “债权人会议的决议,由出席会议的有表决 权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。另 有规定除外,?” 。第 97 条规定 “债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权 的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 ” 结合题意, 60%超过二分之一, 但不到三分之二。 所以, 和解协议须不能通过, 其他可以通过。 不符合规定的只有 D 选项。 15、关于当事人能力与当事人适格的概念,下列哪些表述是正确的? A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力,当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力 D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 【司法部答案】AC 【考点】当事人能力与当事人适格 【答案解析】当事人能力,又称诉讼权利能力、当事人诉讼权利能力,是指成为民事诉讼当 事人,享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人适格,又称 正当当事人,是指对于具体的诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当 事人能力不同。 当事人适格与当事人能力不同。 当事人能力是作为抽象的诉讼当事人的资格, 它与具体的诉讼无关,通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人 的资格,是针对具体的诉讼而言的,有抽象资格的当事人不一定在具体诉讼中适格。故 A、C

选项说法正确,当选。 16、下列哪些情形属于无效合同? A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙 B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同 价格写为 60 万元 C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙 50 万元 D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同 【司法部答案】BC 【考点】无效合同、可撤销可变更合同 【答案解析】甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙,构成欺诈,根据合同法第 54 条规定,属于可撤销可变更合同,A 错误。 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写 为 60 万元,属于双方恶意串通损害国家利益,根据合同法第 52 条,其 60 万元的合同无效, B 应选。 有妇之夫甲委托未婚女乙代孕, 约定事成后甲补偿乙 50 万元, 违背公序良俗和社会公共利益, 根据合同法第 52 条应当认定为无效,C 应选。 甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同, 属于乘人之危,根据合同法第 54 条应当为可撤销可变更合同,D 不选。


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