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上海海事大学期末民法论文


法硕班民法期末论文

上海海事大学 民法期末论文

浅析农村留守儿童监护制度中的若干问题

学 院 (部) :法学院 专 学 姓 业: 号: 名:

指 导 教 师: 完 成 日 期:2013 年 4 月

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未成年人监护制度是我国对于对未成年人法律保护的基础性的重要制度。其指的是对于 未成年人的人身、财产以及其他合法的权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 本文笔者首先从未成年人监护制度的概念以及性质入手,对我国未成年人监护制度本身 做了详细的介绍,包括对于监护人的确定、监护人的监护内容、监护人的责任承担等。后通 过对于我国农村留守儿童的监护制度现状入手,对于农村留守儿童的监护制度中所存在的问 题进行了分析,并从建议完善委托监护制度以及设立监护监督制度两点措施,对于制度中所 存在的问题进行解决。

Abstract
As a fundamental system of the legal protection for the person who was under 18 years old, the guardianship system is vital. It is a kind of civil legal system of supervision and protection for children’s body rights, property rights and other legistimate rights and interests. This paper first introduces the guardianship system itself by showing the concept and characters of the guardianship system in our country, including the person of the guardian, the specific things of the guardian and the responsibility of the guardian. Next, it shows the present situation of the guardianship system of the left-behind children and analysis the defects of it. At last, the paper shows two measures to develop it , such as to develop the entrusted guardianship system and build a system of supervision of the guardianship. 关键字:农村留守儿童,未成年人,监护

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目 录
1.我国未成年人监护制度概述 ......................................................................错误!未定义书签。 1.1 未成年人监护的概念及性质 ............................................................................................4 1.2 我国未成年人的监护制度 ..............................................................................................4 1.2.1 监护人的确定……………………………………………………………………..4 1.2.2 监护人的监护内容………………………………………………………………..5 1.2.3 监护人的责任承担………………………………………………………………..6 2.农村留守儿童监护制度现状及存在的问题 .............................................................................7 2.1 留守儿童监护制度 .............................................................................................................7 2.2 留守儿童监护制度的现状 .................................................................................................7 2.3 留守儿童监护制度存在的问题 .........................................................................................7 2.3.1 监护人的设立以及资格问题 .................................................................................7 2.3.2 对监护行为的监督力度不够 .................................................................................8 2.4 留守儿童监护问题的解决措施 ........................................................................................8 2.4.1 完善委托监护制度 .................................................................................................8 2.4.2 设立监护监督制度 .................................................................................................9 3.总结 .............................................................................................................................................9 参考文献 ...........................................................................................................................................9

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引言
随着城市化步伐的加快,农村务工人员流向城市的现象越来越明显,多数的农村务工人 员选择将孩子留在农村,于是就产生了“农村留守儿童”这批特殊的人群。他们中的大部分, 往往未能享受到正常孩子所应享有的监护,这其中存在着诸多原因。本文拟从未成年人的监 护制度入手分析,浅析农村留守儿童的监护制度中存在的问题。

1.我国未成年人监护制度概述
1.1 未成年人监护的概念及性质 首先,想要了解什么是未成年人监护制度,必须要先了解监护的概念。监护是对于未成 年人和精神病人(无行为能力人和限制行为能力人)的人身、财产及其他合法权益进行监督 和保护的一种民事法律制度。其起源于罗马法,各国对于各国对无行为能力人和限制行为能 力人的监督和保护,设有亲权、监护、监护监督、保护和保佐等各种不同的制度,譬如《法 国民法典》分别设定了亲权制度和监护制度,同时父母又是法定监护人,对未成年子女的财 产进行管理,为“法定管理人” ,这种监护属于财产上的监护,是“亲权与监护并存” 。1而我 国《民法通则》规定了监护制度。2笔者认为,我国并非忽视亲权制度,只是并未设定亲权制 度,而是将亲权作为基础,设定了监护制度。 未成年人监护的指的是对于未成年人的人身、财产以及其他合法的权益进行监督和保护 的一种民事法律制度。而对一种制度进行研究,则必须要了解该制度的性质,而关于监护制 度的性质,一直存在着争议,包括“权利说” 、 “义务说” 、 “权利义务一体说” 、以及“职责说” 。 笔者认为,似乎“职责说”更符合未成年人监护制度,原因在于,对于监护人来说,应当保 障被监护人的权益,不得借监护来谋取私权,其是否履行其监护的职责是应当被受到监督的。 故似乎“职责说”更能强调监护人的监护内容。 1.2 我国未成年人的监护制度 我国未成年人监护制度主要是由宪法、民法通则、未成年人保护法以及国务院以及地方 法规、最高人民法院的司法解释等法律体系组合而成的。根据我国《宪法》第 49 条的明确规 定: “婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。父母有抚养教育未成年子女的义务。 ”相应地, 在《民法通则》中,也在其第二章第二节监护制度中也包含了对于未成年人监护的相关规定。 在我国未成年人监护制度中,主要包括了以下几个部分的内容:监护人的确定、监护人的监 护内容、监护人的责任承担。接下来,本文将逐一对这些问题进行分析。 1.2.1 监护人的确定 关于未成年人的监护确定主要包括以下几个问题:监护资格的获得、监护的变更、监护 的终止以及监护争议的解决。首先,是关于监护资格的获得。
1

摘自《亲属法论》 ,中国政法大学出版社 2000 年版,第 658 页.转引自《民法(第三版) 》 ,魏振瀛主编,北京大学出版社、 高等教育出版社,第 59 页 2 摘自《民法(第三版) 》 ,魏振瀛主编,北京大学出版社、高等教育出版社,第 59 页

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在我国对于未成年人监护资格的取得的来源主要是依据《民法通则》以及《收养法》的 相关法律规定。根据我国《民法通则》第 16 条第 1 款的明文规定: “未成年人的父母是未成 年人的监护人。 ”从这一条文中,我们可以得出,基于父子的血缘关系可以获得未成年子女的 监护资格,或者结合《收养法》有关养父母对于养子女承担监护义务的相关规定,将这句话 补充为“父母的法律身份,可以成为获得未成年子女监护的资格”更为严谨,也就是说,对 于亲身父母而言,在其孩子出生之时,即获得了对其子女的监护资格;对于养父母而言,在 其符合法律规定即程序,与其养子女成功建立收养关系之时起,则获得了对于收养的未成年 子女获得了监护资格。 除去基于父母法律身份获得未成年子女的监护资格这一方式之外,根据《民法通则》第 二章第二节的其他相关规定可知,如具备其他法定的身份关系亦可获得监护资格。譬如在未 成年子女的父母双亡或者丧失了其监护能力亦或是被取消了监护人资格的情况下,可以由有 监护能力的除父母以外的未成年子女的法定监护人——其祖父母、外祖父母或是兄、姐担任 其监护人;如上述人员均不符合条件,可由其其他亲属、朋友,甚至是未成年人父母所在单 位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门均可以获得对于未成年人的 监护资格。 在获得监护资格以后,由于监护人未能良好履行其监护职责,根据《民法通则》第 18 条 相关规定,对于由于监护人不履行其监护职责或者侵害被监护人合法权益的,人民法院是可 以根据有关人员或单位的申请,撤销监护人的资格,即监护人的变更问题。对于这一问题, 笔者认为,是十分有必要的,但是在我国的相关法律中,好像并没有具体明确的规定,这里 指的有关人员是否包括了未成年人本人,这一点是值得补充的。因为如果未成年人处在一个 并不十分良好却又闭塞的生长环境之下,只有其自己才能了解到其监护人是否认真履行了其 监护职责,故相关立法有必要进行补充。 对于监护的终止问题,虽然法律没有明确规定,但参照法定代理终止的原因,如果出现 了被监护人取得或恢复民事行为能力、被监护人或者监护人死亡、监护人丧失民事行为能力、 指定监护的人民法院或者指定单位取消指定或由于其他原因引起了被监护人和监护人之间监 护关系消灭的情形,3 在未成年人监护人的确定问题上,实践中出现的问题最多的即监护争议的解决问题,尤 其是在农村留守儿童的监护制度中体现的尤为明显。具体内容在下文中,将进行详细的探讨, 此处,仅就理论以及相关法律规定的部分内容进行分析。根据《民法通则》的相关规定,对 于监护人有争议的,由有关单位在近亲属中指定,不服指定提起诉讼的,由人民法院裁决。 虽然民通对于监护争议的解决做出了明确的规定,但是,在实践中,有关组织之间的互相推
3

摘自《从农村留守儿童权益保护看我国未成年人监护制度的完善》一文,作者李静,四川大学法律硕士毕业论文,第 13 页

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脱依然是一道跨不过去的坎,实践中相关的问题会在后面的内容提及。 1.2.2 监护人的监护内容 对于监护人的监护内容主要可以概括为 “一监一护一代理” 。 首先是保护被监护人的人身、 财产以及其他合法权益。无论是根据法理,还是相关法律的明文规定,这一点均是毋庸置疑 的。其次,是教育并照顾被监护人。这一点,往往是许多未能尽到监护职责的监护人所忽略 的。根据《未成年人保护法》第九条规定: “父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育 的权利,必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育,不得使在校接受义务教育的未成年人 辍学。 ”这一点,在农村留守儿童的落实中往往存在着较大的不足。最后,监护人需要担任被 监护人的法定代理人。 1.2.3 监护人的责任承担 监护人的责任承担,从广义上来说,笔者认为可以分为两部分。首先一部分,是导致被 监护人本人受到侵害。当监护人未履行其监护职责,导致被监护人的合法被侵害的,应当承 担赔偿责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。其次,是导致被监护人以外的第 三人受到侵害。当因监护人看管不严,从而因为被监护人的不当行为致使被监护人以外的第 三人受到侵害时,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻其民事责 任。监护人在承担赔偿责任时,应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用,不足部分由监护 人以自己的财产适当承担。4 那从狭义的概念来分析,监护人的责任承担专指无民事行为能力人或者限制民事行为能 力人因自己的行为致人损害, 由行为人的父母或者其他监护人承担赔偿责任的特殊侵权责任。
5这一点就涉及到了《侵权行为法》第四章有关责任主体的特殊规定,根据《侵权责任法》第

32 条规定, “无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权 责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。 ”关于赔偿费用的支出来源等规定均和 《民法通则》相一致,这里就不再赘述了。下面,主要对于狭义的监护人责任承担问题进行 分析。 首先,对于监护人责任的性质,我国学者普遍将其定位为监护人责任是对人的替代责任。
6认为,虽然是未成年人实施具体的侵害行为,造成了被侵权人的人身或财物的损害,承担侵

权责任的不是造成损害的行为人而是行为人的监护人,所以将这种责任认定为典型的替代责 任,即监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权责任。在这一点,似乎笔者更赞同日本学 者的学说,日本学者田山辉明认为,这种无责任能力人的监护人的责任的本质,其实既包括 了监护人的代位责任,也包含了监护人的固有责任。7原因在于监护人的不作为,本身也满足 了侵权行为的成立要件。这样的学说,似乎更能加强监护人对于未成年人的保护。
4 5 6 7

摘自《民法(第四版) 》 ,作者王利民,中国人民大学出版社,2008 年 8 月第 4 版,第 63 页 摘自《侵权责任法》 ,作者杨立新,法律出版社,2011 年 5 月第 1 版,第 222 页 摘自《侵权责任法》 ,作者杨立新,法律出版社,2011 年 5 月第 1 版,第 223 页 摘自《日本侵权行为法》 ,作者田山辉明,顾祝轩、丁相顺译,2011 年 6 月第 1 版,第 139 页

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其次,在监护责任的规则原则的问题上,我国《侵权责任法》沿袭了《民法通则》的相 关规定,将监护人责任的规则原则制定为过错推定原则,并以公平分担原则作为补充。8这一 点似乎与大陆法国家,对于监护人无法证明自己未存在懈怠义务,即承担责任的规定一致相 符。

2.农村留守儿童监护制度现状及存在的问题
2.1 留守儿童监护制度 农村留守儿童是指父母一方或者是双方在外地打工而被留在家乡,并需要其他人照顾, 年龄在 16 周岁以下的孩子。9之所以关注农村留守儿童,原因在于随着我国经济、科技的全 面发展,大城市所需要的人才越来越多,许多农村务工人员也加入了为城市、祖国发展与建 设的队伍中来。而由此也引发了众多农村留守儿童因监护不当而无法享受其所应当享受的权 利或因无人监护而受到一系列的侵害。 农村留守儿童的监护制度,显然是属于我国未成年人监护制度的之内的一群特殊主体的 监护制度。其具体的概念应当被认为是父母双方或一方外出务工,委托具有监护资格的人行 使监护权,保护留守儿童的人身权利、财产权利和其他合法权益的监护活动。10 2.2 留守儿童监护制度的现状 关于农村留守儿童监护问题一直是一个社会关心的热点问题。 据统计, 截止 2013 年 1 月, 我国留守儿童数量约为 5800 万11,较 2006 年 2000 万的数据,增长率超过 100%。根据湖南人 口学会做出的《湖南留守儿童教育管理缺失及对策研究》的课题报告,当前湖南留守儿童监 护人小学以下(含小学)学历者高达 40%,相当多人不识字,只懂得简单的加减法,对孩子 在学业上、品行上、能力上的提升心有余而力不足。另一方面孩子的安全问题也较父母自己 带高出许多,“据有关部门反映,被拐卖儿童中,流动儿童居第一位,留守儿童居第二位”。
12相信,这绝对不是个别现象,在中国对于广大地处偏远山区的农村的留守儿童来说,其监

护问题绝对是不容忽视的并且普遍存在的问题。 2.3 留守儿童监护制度存在的问题 上文已经提及到了,在农村留守儿童的监护制度中存在着诸多的问题。本文仅就以下几 个方面进行展开分析。虽不尽全面,但一定具有一定的代表性。 2.3.1 监护人的设立以及资格问题 虽然,法律明文规定了对于未成年人的监护人的合适人选。但是对于农村留守儿童来说, 如果父母双亲均无法承担监护职责的,一般是由其祖父母或者外祖父母进行监护的。但晚婚 晚育政策,往往祖父母与外祖父母年事已高;独生子女政策导致家庭中兄长以及姐姐普遍较
8 9

摘自《侵权责任法》 ,作者杨立新,法律出版社,2011 年 5 月第 1 版,第 223 页 摘自《农村留守儿童的规模问题评述》 ,载《青年研究》2006 年第 3 期 P3.转引自《农村留守儿童监护制度研究》一文, 作者何征南,华中师范大学硕士学位论文,第 5 页 10 摘自《农村留守儿童监护制度研究》一文,作者何征南,华中师范大学硕士学位论文,第 5 页 11 摘自《中国留守儿童数量约为 5800 万》一文,载苏州热线新闻频道,http://www.sz.js.cn/society/variety/3457816.shtml 12 摘自《留守儿童监护人 4 成小学以下学历》一文,载摇篮网,http://www.yaolan.com/news/201210251029090.shtml

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少,即使有,也不一定能达到作为监护人的经济条件以及年龄条件以及上文提到过的农村地 区监护人的文化水品普遍较低,这些问题直接导致了其监护人严重不适格,而最终导致部分 孩童并未得到良好的监护,甚至有些孩童长期失去监护,放任自流,无法享受正常孩子应有 的童年。而对于留守儿童的监护以及教育责任重大,许多留守儿童的亲属并不愿意承担对其 的监护职责;留守儿童的父母打工单位频繁更换,且基本远离留守儿童所在农村,更何况在 市场经济的今天,靠父母所在单位对未成年子女进行监护,几乎不可行。故这方面的规定对 于留守儿童的监护制度基本上是纸上淡兵,全无用武之地。故,留守儿童的监护人的设立困 难,即使设立,监护主体资格严重不适格的问题是时有发生,这不得不说是一个非常棘手的 问题。 2.3.2 对监护行为的监督力度不够 留守儿童的监护人本应承担着对于其的监护职责,在《民法通则》中,存在着对于监护 人未尽职责,导致未成人本人权利受损的情况下的责任承担的相关规定,也在《侵权责任法》 中,对于未成年人侵害他人权利的情况规定了其监护人的责任承担进行了明文规定。但是这 些都是事后的救济,对于由于监护行为的不利,尚未对未成年人构成显而易见的侵害的监督 程序,也就是事先的预防,则并未涉及。 2.4 留守儿童监护问题的解决措施 上文提及了在我国对于农村留守儿童监护制度所存在的问题,故接下来,笔者想对以上 两个问题提出了相应的解决措施。 2.4.1 完善委托监护制度 根据《民法通则》的相关规定,监护人可以将自己的部分或者全部的监护职责委托给他 人。根据我国现行的未成年人监护制度,对未成年人的监护分为法定监护和制定监护两种。 法定监护是监护的常态,只有在没有第一顺位的监护人且第二顺位的监护人众多且有纷争的 情形是才适用指定监护。在监护的履行过程中,经常会出现监护人因特定的原因无法履行监 护职责的情形,于是出现了委托监护。我国《民通意见》第 22 条对此做出了规定,在民法 典草案中也肯定了这一制度。委托监护是指具有正当理由的法定监护人、指定监护人或遗嘱 监护人,委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。13可以说,委托监护制度是基于 监护职责的转移这一问题上的。在农村留守儿童的监护问题上,法定监护本因优先适用,但 是对于常年在外务工,无法给予留守儿童正常的监护的家长来说,监护职责的转移尤为重要, 所以委托监护是最适宜且有效可行的方法之一。我国法学界的学者对此也普遍持赞同态度, 并将其列入了民法典草案建议稿之中,譬如学者梁慧星认为“未成年人的父母不能履行监护 职责时,可以为其设立委托监护人。 ”14故有必要对我国的委托监护制度进行完善,譬如在进

13

摘自《中国民法天学者建议稿及立法理由-总则编》 ,作者王利明,法律出版社 2005 年版,P76.转引自《我国农村留守儿 童的委托监护问题研究》 ,作者赖东水,宁波大学硕士专业学位论文,第 13 页 14 摘自《中国民法典草案建议稿》 ,作者梁慧星,法律出版社 2003 年版,第 363 页

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行委托监护时应当签订委托监护合同并明确注明委托监护的权利义务、强调受托人的资格、 并制定有关的制度进行监督等。 2.4.2 设立监护监督制度 首先,是建立监护监督人制度,并通过相应的法律来进行规制。建立监护监督的目的在 于监督留守儿童的监护情况。但是在建立监护监督人的时候,应当注意对于监督人的遴选, 不能够选择一些与监护人关系密切、或是存在某种利害关系的人员,以防止监护人与监护监 督人互相包庇。监护监督人应当及时指出并纠正监护人的不当监护,对于多次纠正仍旧死性 不改的,应当上报给法院或者有关监督部门依法追究其责任,而对于监护监督人也应当设置 一定的奖励以及惩罚措施,以此勉励监护监督人。有的观点认为,根据我国现状,可以借鉴国 外强制监护监督人设置方式,即为所有监护人都配备监护监督人, 原因在于考虑到我国是一个 重视家庭伦理道德的传统国家,比较注重感情、 亲情,可以让留守儿童的近亲属(留守儿童的监 护人除外)担任监护监督人。15但是笔者认为,由于让学校及老师成为留守儿童的法定监护人 缺少法律依据,故对于监护监督人这一重任,赋予类似留守儿童的在校班主任这样有一定文 化水平,又与留守儿童密切联系的、与其监护人不存在利害关系的人员,是再合适不过的了。 除此以外, 在现实实践中,监护的事务是非常复杂的,而且工作量也是很大的,要不断地去 了解每一个留守儿童的监护状况,所以依靠监护监督人对留守儿童监护实施监督的力量还是 远远不够的。因此,如果要很好的保障儿童权益,再设置相应的监护监督机构对留守儿童给予 保护。16

3.总结
有关农村留守儿童的监护制度问题已经成为了当今“三农”问题中至关重要的一点,这 个问题不仅关系到留守儿童的权益,还影响着各大城市乃至全国的长远利益,应当引起更多 的关注。本文通过对于未成年人监护制度的研究以及对于留守儿童监护现状的研究,分析了 我国目前在农村留守儿童的监护制度中存在的问题,诸如监护人的设立以及资格问题、对监 护行为的监督力度不够等,并提出了相应的建议。

参考文献
[1]魏振瀛,《民法(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社 [2]王利明,《民法(第四版)》,中国人民大学出版社 2008 年 8 月 [3]杨立新, 《侵权责任法》 ,法律出版社,2011 年 5 月

15 16

摘自《农村留守儿童监护制度研究》一文,作者何征南,华中师范大学硕士学位论文,第 24 页 摘自《农村留守儿童监护问题探析》一文,作者付洁,西北大学专业学位硕士论文,第 17 页

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[4]山田辉明著,顾祝轩、丁相顺译,《日本侵权行为法》,2011 年 6 月 [5]李静, 从农村留守儿童权益保护看我国未成年人监护制度的完善,四川,四川大学,2006 年 [6]何征南,农村留守儿童监护制度研究,湖北,华中师范大学,2011 年 [7]中国留守儿童数量约为 5800 万,苏州热线新闻频道,http://www.sz.js.cn/society/variety/3457816.shtml, 2013 年 1 月 [8]留守儿童监护人 4 成小学以下学历,摇篮网,http://www.yaolan.com/news/201210251029090.shtml,2012 年5月 [9]赖东水,我国农村留守儿童的委托监护问题研究,宁波,宁波大学,2011 年 [10]付洁,农村留守儿童监护问题探析,陕西,西北大学,2012 年 [11]吕莹,论我国农村留守儿童监护制度的完善,载《重庆科技学院学报(社会科学版),2012 年第 12 期,第 57 页


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