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从生命权角度看死刑存废之争


从生命权角度看死刑存废之争 1 3 2 1 4 2 1 5 2 J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American Legal System; The Right to Lif e in Int ernational Law , edited by B. G. Ramcharan, Martinus N ijhoff Publishers 1985, p. 33. 参见董云虎、刘武萍编著:5 世界人权约法总览 6, 四川人民出版社 1991 年版, 第 270、272 页; 法学教材编写部 5 外国法制史 6 编写组 编:5 外国法制史资料选编 6 , 北京大学出版社 1982 年版, 第 437、440 页。本论文所引有关法律条文, 均参见以上二 书。英文本参 见 William A. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, Grotius Publications Limited, 1993. J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American Legal System; The Right to Lif e in Int ernational Law , edited by B. G. Ramcharan, Martinus N ijhoff Publishers 1985, p. 33.危险之下的科学试验。5 美洲人的权利和义务宣言 6 还认识到 , 一个人很有可能因为他人 最严重的犯罪行为而失去自己的生命权, 因此每一个国家都可以对实施这些最严重犯罪的 人施加死 刑。 1 6 2 1948 年, 美洲各国政府在波哥大举行了第九次美洲国家会议, 参加会议的代表已经了解了 联合国人权 委员会在这一议题上的态度, 他们认为法学家委员会关于生命权的草案在措词和定义上所 受束缚甚大, 因 此有必要进行修正。 最后, 就产生了以下的表达, / 每一个人都享有生命、 自由和个人安全的 权利。0 1 7 2 1969 年 11 月 7 日到 22 日, 美洲国家会议在哥斯达黎加圣约瑟城举行, 这次会议签署了 5 美洲人权公 约6 , 在此公约中确定了关于生命权的最终表达方式。在 5 美洲人权公约 6 中, 第 1 部分是对/

国家义务和受 保护的权利 0 的规定 , 而第 1 部分中的第 1 章首先规定了国家的一般义务, 此章仅包括两条。第 2 章规定的 是/ 公民权利和政治权利 0。在这 1 章中, 首先规定了/ 法律人格的权利 0( 即总第 3 条) : / 在法律面前 , 人人 都有权被承认是一个人 0。然后规定的便是/ 生命的权利 0 ( 即总第 4 条) , 共分 6 项阐明: 一、每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一般从胚胎时期就应受到法律保护。 不得任意剥夺任何人的生命。 二、在尚未废除死刑的国家,只有犯了最严重罪行和按照主管法院的最后判决, 并按照在犯 该罪行前就已制定给予此项惩罚的法律, 才可处以死刑。执行这种惩罚不应扩大到目前并不 适 用死刑的犯罪行为。 三、在已经废除死刑的国家,不得恢复死刑。 四、对政治犯罪或有关的一般罪行不得处以死刑。 五、对犯罪时年龄在 18 岁以下或超过 70 岁的人不得处以死刑,对孕妇也不得处以死刑。 六、每一被判处死刑的人都有权请求赦免、特赦或减刑, 对一切案件均得给予赦免、特赦或 减 刑。在主管当局对请求书作出决定之前不得处以死刑。 1 8 2 5 美洲人权公约 6 于 1978 年生效, 从那时起一直是由美洲人权委员会来实行监督, 以避免侵犯人权的事 件发生。关于生命权, 美洲人权委员会曾经说过下面的话,/ 生命权值特别关注 , 因为它无疑是所有其他权 利的基础和支柱。 尽管无需得到特别强调, 但它却从不能被暂时剥夺。 无论在任何情况下, 国 家都不能为 了恢复公共秩序而非法和草率地执行死刑。 恢复公共秩序的这些种类的措施载于国家宪法和 国际法律文 件当中, 它们是为了保护所有人的基本人权而定的。对于已经发生侵犯生命权的成员国, 本 委员会可敦促 其立即结束由治安部队或准军事团体在政府默许下所进行的严重的非法执行死刑。0 1 9 2 生命权在欧洲的人权公约中也有明白规定。1950 年 11 月 4 日, 欧洲理事会在罗马主持签 订了 5 欧洲 人权公约 6 , 这一文件也称 5 保护人权与基本自由公约 6。依照公约第 66 条第 2 款的规定: / 本公约 应在 10 份批准书交存后开始生效。0 该公约已经在

1953 年 9 月 3 日开始生效。在起草 5 欧洲人权公约 6 前 , 欧洲理 事会的常务秘书处就向与会的专家委员会提供了许多关于人权的背景性资料, 特别是联合 国的一些有关 背景性文件,以供他们参考。 在参考了这些相关的文件后, 英国的代表首先提供了关于生命权 规定的一个 文本, 其内容是,/ 1 1 任何人不得被任意剥夺生命。 2 1 除在一个死刑仍是合法的国家中 , 按照法院的判决而 执行的死刑外, 以上规则不应有任何例外。31 当由于绝对必要使用武力而造成对生命的剥 夺时 , 不应该认 为是任意剥夺生命: ( 1) 防卫任何人的非法暴力行为时; ( 2) 为实行合法逮捕或阻止被合法 拘留的人脱逃 时; 或( 3) 为镇压暴力或叛乱, 或为阻止某人进入为国家安全的缘故而明确禁止进入的地方 时, 而合法采取 # 306 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 6 2 1 7 2 1 8 2 1 9 2 J. Collon- Collazo, The Draf ti ng H istory of Treaty Provi sions on the Right to Lif e , The Legislative History of the Right to Lif e in the Inter-American Legal System . The Right to Lif e in International Law , edit ed by B. G. Ramcharan, Martinus Nijhoff Publishers 1985, p. 41. Luini del Russo, Alessandro, Internati onal Protection of H uman Rights, Washingt on, D. C. : Lerner Law Book Co. , 1971, p. 330. Carnegie Endowment for International Peace, The International Conf erence of American States, Second Supplement , 1945- 1954. New York: Oxford University press, 1956.

前引 J. Collon- Collazo 书, 第 34- 35 页。文本为基础, 欧洲理事会高级官员会议最后确定 了生命权在 5 欧洲人权公约 6 中的以下措 词: 1 1 任何人的生命权应受到法律的保护。 2 1 不得故意剥夺任何人的生命 , 但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时, 不在此限。 3 1 当由于绝对必要使用武力而造成生命的剥夺时 , 不应该被认为同本条有抵触: ( a) 防卫任 何人的非法暴力行为。( b) 为实行合法逮捕或防止被合法拘留的人脱逃。( c) 为镇压暴力或 叛乱 而合法采取的行动。 1 11 2 以上是生命权在美洲和欧洲的人权公约中的立法历史及规定。 而实际上, 关于生命权的规定, 在世界 性的人权公约中才是更为完善和系统的, 这就是以 1948 年联合国大会所通过的 5 世界人权 宣言 6 和 1966 年 所通过的 5 公民权利和政治权利国际公约 6 为代表的国际人权文件。在 1948 年 12 月 10 日联合国大会所通 过的 5 世界人权宣言 6 中 , 仅是简单地规定了生命权。但是, 我们从生命权在此宣言中的位置, 就能看出 5 世 界人权宣言 6 的制定者对生命权重要性的认识。 世界人权宣言 6 共分两大部分。 5 首先是/ 序 言0 , 以热烈而 庄严的语辞说明了制定本宣言的理由。第 2 部分的主体就是对人的各项具体权利的规定。 在第 2 部分 中, 第 1 条和第 2 条宣布的是每一个人享有本宣言所规定的权利的原则)) ) 权利平等 , 不分地域、种族等 差别。在接下来的第 3 条中, 就规定了生命权/ 人人有权享有生命、自由和人身安全 0。也 就是说 , 生命权 的规定在 5 世界人权宣言 6 对实体权利的列举中实际上是处于第一位的。 在 5 公民权利和政治权利国际公约 6 中 , 起草者同样认识到生命权是首要的人权, 1 12 2 因为若此项权利 得不到有效保护, 则人类的所有其他权利都不再有什么意义。在 5 欧洲人权公约 6 中

, 生命权被放在第 2 条, 与此相似, 此项权利在本公约中被置于第 3 部分所示明的主观权利的最前面。 5 公约 本 6第 4 条第 2 项 规定, 即使在社会紧急状态威胁到国家生存时, 有一些权利也绝不能被暂时剥夺, 而生命权 就是不可克减 的权利之一。 1 13 2 生命权这种特殊的重要性用/ 固有的 0 ( inherent ) 这个形容词作了强调, 这种表述仅出现在 第 6 条第 2 项中。并且, 行文使用了( 宣告性的) 现在时态/ 享有 ( has) 0 而非虚拟语气/ 应当享有 ( shall have) 0。 1 14 2 这样的遣词造句, 可以追溯到由哥伦比亚和乌拉圭所提交的一份议案。 1 15 2 用这样的词句, 联合 国大会第三委员会的大多数代表们想要表达生命权的自然法基础。 1 16 2 如此坚定地把固有的生命权安排在 第 6 条的第一句话, 超越了人权委员会的草案, 1 17 2 也超越了区域性人权协议的类似形式。 1 18 2 这就导致委员 会得出如下结论, 一定不能对生命权作限制性解释。委员会并特别声明说, 生命权不应被理 解为仅仅指向 国家的一种消极权利, 它更要求国家采取积极的措施来对其加以保护。 尽管对于怎样在 5 公约 6 中来表述生命权的意见有所不同

, 但对于通过 5 公约 6 来保护每一个人的生命 权这一点, 大家的意见是基本一致的。其中有一种观点认为, 应该在 5 公约 6 中明确表示这 样的原则 : 即在 # 307 # 从生命权角度看死刑存废之争 1 10 2 1 11 2 1 12 2 1 13 2 1 14 2 1 15 2 1 16 2 1 17 2 1 18 2 Art . 2 of the ECHR , Art. 4 of t he ACHR, Art. 4 of the ACHPR. Cf . Art. 6 of t he text enacted by the HRComm in 1954, in E/ 2573, 66. Cf . , e . g . , the French delegat e in A/ C. 3/ SR. 810, k 10; BUSSUTY 119. A / C. 3/ L. 644. Cf . Dinstein, 同上, at 114 f . 除第 6 条外, 现在时态仅用于第 1 条和第 9 条。Cf . supra Art. 1, para. 18; Preamble, para. 4. 早在本公约起草的时候, 人权委员会就强调, 生命权是/ 所有权利中最基本的权利 0 ; 参见 A / 2929, 29; BOSSUYT 115. 委员会一致

主张, 生命权是/ 最高权利 0; 参见 e . g . , GenC 6/ 16, k 1; GenC 14/ 23, k 1: both reproduced in the Appendix, infra pp. 851, 861. 又 见: Dinstein, The Right toLife, Physical Integrity and Liberty, in HENKIN at 114 f.; VAN BOVEN, PEOPLE MATTER 76 ( 1982) (Amste-r dam) ( 1982 年在人权委员会第 38 届会议开幕式上的发言) ; VAN AGGELEN, LE ROLE DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES DANS LA PROTECTION DU DROIT A LA VIE 87 ( 1986) ( Brussels) ; Ramcharan, The Right to Lif e, 1983 NILR 297, 298, 307. 参见前引 Ramcharan 书, 第 307- 308, 311 页。 B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Arti cle 2 of the European Convention on H uman Rights , The Right to Lif e in International Law , edit ed by B. G. Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 60. Cf . B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Article 2 of the European Convention on Human Rights , The Right t o Lif e in International Law , edited by B. G. Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 59.从生命权角度看死刑存废 之争 赵雪纲 内容提要: 从刑罚学的角度而言, 当代的死刑存废之争仍未超越报应主义和功利主义两种古 典刑罚 理论; 而除极少数人外, 不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方, 功利论都是 他们提出主 张的一个根本基础。生命权是最基本和最重要的一项权利, 而以功利主义为基础的死刑存废 之争, 因为 把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东西, 最后的结果往往是取消生命权的意 义。因此, 如 果我们从生命权的角度来看待这一争论, 则死刑毫无疑问是对人权的侵犯, 只不过它带有/ 合法 0 这样的 一个面纱而已。我们应为生命权概念寻找坚实的基础, 以便为死刑存废之争找到出路。 关键词: 生命权 死刑存废 功利主义 赵雪纲, 中国政法大学。 一 引 言 法律只是承认( 或者拒绝承认) 某些利益事实是否值得予以保护( 或限制、禁止) 。那些以 法律形式被 确认下来的利益事实就成为法律上的权利。 然而, 我们有时也可以从法律的一些禁止性规定 中推导出一 个人所实际上享有的权利, 尽管它可能在当时还不被称作/ 权利 0。 1 1 2 比如在中国历史上的汉代初年, 刘 邦曾与江东父老约法三章/ 杀人者死 , 伤人及盗抵罪。0 从/ 禁止杀人 0、/ 禁止伤人 0 和/ 禁止盗窃 0 这样的一

般法律义务中, 我们可以推导出当时的人享有生命权、健康权和财产权。在 5 汉穆拉比法典 6中 , 也有这样 的规定,/ 自由民侵犯他人之居者, 应在此侵犯处处死并掩埋之, 0( 第 21 条) ; / 自由民犯强 盗罪而被捕者 , 应 处死。0 ( 第 22 条) 1 2 2 从这两条规定中, 我们亦可推导出古巴比伦的自由民享有不受侵犯的居住权和财产 权。 尽管古代中国或古巴比伦还根本不曾具有权利这一概念, 但事实上人们却依照法律可以 向他人或国 家提出一些正当的要求。 这些正当的要求可以说是权利的基础。 在宣告性的明示权利出现以 前的古代社 会和法律中, 根据法律人们可以做什么和不可以做什么, 尤其是人们可以提出什么样的正当 要求, 几乎都 是这样推导出来的。默示的和隐含性的权利之存在是古代法的共同特征, 它不需要任何授权 性的法律规 范之存在。而在现代法律中, 由于权利和人权概念的出现, 明示的授权性的规范成为法律特 别是基本法 ( 宪法) 的最重要的构成部分。任何一个可以称为现代国家的法律, 如果不在基本法中对基 本权利作出明 白的宣告, 那么其法律就不能被称作是一部现代性的法律。 无论从义务中推导出来的权利还 是被授权性 规范宣告出来的权利, 它们的共同防御对象首先是有可能对它们形成最大威胁的国家权力, 其次才是私人 间的相互侵害。而隐含的默示性权利与宣告性的明示权利相比较, 在对国家权力提出要求这 一点上是不 # 304 # 1 1 2 1 2 2 见 5 汉穆拉比法典 6, 日知译, 载法学教材编写部 5 外国法制史 6 编写组编 : 5 外国法制史资料选编 6 , 北京大学出版社 1982 年版, 第 23 页。 参见郭道晖:/ 论权利推定 0

, 5 中国社会科学 6 1991 年第 4 期。刑作出了保留规定, 即认为合法地判处和执行死刑并非侵犯人的生命权。 所以, 在这里, 就 涉及人的生命权的限度和基础问题, 国家权力的限度和基础问题, 以及当二者发生冲突时要 依据什么原则 来解决的问题。我们想探讨的是, 在明确宣告人人享有生命权的立法文件( 关于人权的宣言 以及地区性或 国际性的公约) 中, 所谓人的/ 生命权 0 究竟是以什么为基础的 , 而国家权力可以合法剥夺生命的规定又是 以什么原则为基础而确立的。 特别是, 当我们从生命权的视角来看待当今各国关于死刑存废 的争论时, 会 得到什么样的启发。在对问题进行分析时, 我们主要以死刑为例, 为便于说明问题, 有时也 会涉及国家合 法剥夺生命或不对剥夺生命作出禁止规定的其他形式, 如堕胎或安乐死等。 三 死刑存废之争中的人权观念和理论基础 在功利主义为基础的人权观看来, 为了/ 最大多数人的最大利益 0 , 我们有时能够甚至必须限制和剥夺 某些人的个人权利, 以保证功利主义所要求的/ 最大利益 0 这一结果。 1 23 2 由于后果本身足以决定行动的对 错, 所以, 功利主义甚至无法说明杀人是错误的。因为, ( 1) 对功利主义者来说, 只有当波及 他人的影响是 负面的时候, 杀人才是错误的, 但是, 杀人的影响不一定是负面的; ( 2)/ 杀人是错误的 0 完 全决定于该杀人 行为是否真的产生波及他人的负面影响, 假若此负面影响不出现, 或者可以被/ 中和 0 , 则没有理由反对该 杀人行为; ( 3) 甚至在有些情况下, 杀人会带来波及他人的正面的影响, 那么, 功利主义就 会提供杀人的正 当理由。 1 24 2 这些只考虑利益后果的功利主义理论, 反映了功利主义者对/ 人 0 的观念。他们认为 , 追求快乐 就是实现了人的内在价值, 于是, 我们应该做的就是尽量扩大快乐, 在杀人的事件中, 假使 人被杀所失去的 快乐能被增加的快乐补偿, 则杀人并不为错。 所以, 在 20 世纪的人权立法中, 我们就看到了巨大的矛盾。 以生命权和死刑为例, 我们看到, 在 5 弗吉 尼亚权利宣言 6 和北美 5 独立宣言 6 中 , 立法者们只是坚定而简单地宣告了人人享有生命权。在这里, 生命

权的宣告仅仅带有不被国家任意剥夺的意思。但到了 20 世纪, 我们所看到的几种国际人权 公约就对生命 权作了更详细的规定。 5 世界人权宣言 6 及联合国后来的 5 公民权利和政治权利国际公约 在 6中 , 不仅规定 了人人享有生命权, 而且特别指出, 死刑是一个严重的问题, 应对死刑作出种种必要之限 制。5 欧洲人权公 约 6 同样是先宣告了人享有生命权 , 但紧接着又指出, 根据法院的合法判决而执行死刑, 不算故意剥夺人的 生命。5 美洲人权公约 6 也宣告人享有生命权 , 但从其对死刑的规定中也能够看到制定者在此一问题上的 慎重态度, 该公约对死刑作了种种限制, 又规定每一被判处死刑的人均有权请求赦免、特赦 或减刑。我们 在这里看到, 这些人权立法的制定者们似乎都意识到生命权的极端重要性, 但是, 因为死刑 是一种流传久 远的制度和习惯, 更重要的是, 为了让死刑成为一种威慑力量, 使人们出于畏惧而减少犯罪, 又不得不承认 死刑的合法性, 勉强认为死刑不在侵犯生命权之列。 死刑从近代以来在西方先是经过了一个人道化的过程, 这种人道化表现在两个方面: 一是对 应判处死 刑的罪行的种类, 从法律规定的数量来说大大减少;二是死刑由原先的多种残酷执行方法而 变为以较为人 道的方法来执行。然后, 人们对死刑的看法也从崇拜和肯定渐渐走向怀疑和否定, 死刑作为 一种流传久远 的惩罚制度之正当性受到挑战。在进入 19 世纪以后, 世界很多国家更出现了一个废除死刑 的高潮。 1 25 2 1848 年, 圣马力诺共和国废除了死刑( 但于 1858 年对特定重罪恢复死刑) ; 1849 年, 委内 瑞拉对政治犯罪废 除死刑, 1863 年对所有犯罪废除死刑; 1852 年, 葡萄牙对政治犯罪废除死刑, 1867 年对普通 犯罪废除死刑, 1911 年对所有犯罪废除死刑; 1848 年瑞士对政治犯罪废除死刑, 1874 年对普通犯罪废除死 刑; 1889 年, 意大 利全面废除死刑; 1890 年, 巴西先在刑法上废除死刑, 一年后又在宪法上废除死刑; 1907 年, 乌拉圭废除死 # 309 # 从生命权角度看死刑存废之争 1 23 2

1 24 2 1 25 2 参见胡云腾: 5 死刑通论 6, 中国政法大学出版社 1995 年版, 第 63- 70 页; 让#克劳德# 谢斯标奈 : / 暴力的历史 : 各个时代的杀人和 自杀 0 , 5 国际社会科学杂志 6 第 10 卷第 2 期, 1993 年 8 月, 第 64 页; 布鲁诺#赖德尔 : 5 死刑的文化史 6 , 郭二民编译, 三联书店 1992 年版, 第 78- 81 页;赵秉志等译:5 现代世界死刑概况 6 , 中国人民公安大学出版社 1992 年版, 第 92- 100 页。 R . G. Freg, Introduction : Utilitarianism and Persons, R . G. Frey. ed. University of Minnesot a Press, 1984. 参见拙文:/ 功利主义人权观批判 0, 载徐显明主编: 5 人权研究 6 , 山东人民出版社 2002 年版。人的生命权都不应被剥夺。与此相对的另一种观点认为,5 公 约 6 应该采取现实主义的态 度, 而将正当的剥夺生命作为例外情况。5 公约 6 基本上是采取了第二种观点 , 并作出了以下表述: 一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。 二、在未废除死刑的国家, 判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚, 判处应按照犯罪时 有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚, 非经合格法庭 最 后判决, 不得执行。 三、兹了解: 在剥夺生命构成灭种罪时, 本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任 何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。 四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特 赦或减刑。 五、对 18 岁以下的人所犯的罪, 不得判处死刑; 对孕妇不得执行死刑。 六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。 1 19 2 承联合国及欧、美洲的人权宣言和公约之余绪, 世界其他地区也相继制定了各类人权约法, 联各国也 在后来制定了一系列具体的人权约法。这些公约和宣言当中有的明确规定了生命权。例如 1981 年由非洲 统一组织通过的 5 非洲人权和民族权宪章 6 第

4 条就规定, / 人是神圣不可侵犯的。每一个人的生命和整个 人格均有权受到尊重。任何一个人均不得被剥夺此项权利。0 1 20 2 有些公约和宣言, 虽未明确对生命权作 出宣告, 但其精神无不表现出对生命权的尊重和保护, 有一些宣言和公约还是专门针对大规 模的侵犯生命 权现象而制定的, 如 1974 年由世界粮食会议通过并经联合国大会核可的 5 世界消灭饥饿和 营养不良宣言 6 等。 另外, 鉴于二战期间纳粹对犹太人实行的种族灭绝政策而在 5 世界人权宣言 6 前一天制 定的 5 防止及惩 治灭绝种族罪公约 6 , 也是体现人类尊重和保护生命权的伟大决心的文件。 在诸多有关生命权的国际立法中, 我们看到, 死刑又是一个中心问题。 1 21 2 至少从现当代的几个人权公 约看, 在宣告了人人享有不可剥夺的生命权以后, 又都将死刑问题单独列出, 而认为这是生 命权的一个例 外。例如, 1950 年 5 欧洲人权公约 6 在宣告/ 任何人的生命权应受到法律保护, 不得故意剥 夺任何人的生命 0 后, 紧接着便说明,/ 但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时, 不在此限。01966 年的 5 公民权利和政治 权利国际公约 6 在第 6 条第 1 项作出/ 人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何 人的生命 0 这样的规定后 , 也接着便在第 2 项就说明, / 在未废除死刑的国家 , 判处死刑只能是作为对最严 重的罪行的惩罚, 判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪 公约的法律。 这种刑罚, 非经合格法庭最后判决, 不得执行。0 在接下来的几项中 , 又分别规定了对 18 岁以下的未成年人 不得判处死刑、 对孕妇不得执行死刑, 以及死刑的赦免等。 1969 年的 5 美洲人权公约 6 第 4 条, 在以标题/ 生 命的权利 0 作出明示后 , 第一项便以如下措词申明, / 每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一 般从胚胎时起就应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。0 接下来的几项也是与 5 公 民权利和政治 权利国际公约 6 中相类似的规定。 1 22 2

从以上相关规定的内容来看, 尽管在 5 欧洲人权公约 6 中规定的是/ 不 得故意( intentionally) 剥夺任何人的生命 0, 而在 5 公民权利和政治权利国际公约 6 和 5 美洲 人权公约 6 中规定 的是/ 不得任意 ( arbitrarily) 剥夺任何人的生命 0 , 但以上三者在认为国家权力通过合法程序而剥夺人的生命 并不属于/ 故意或任意 0 这一点上 , 则相当一致。但是, 我们从三个公约同样对死刑问题作出排除和强调这 一点来看, 这些人权公约的制定者已经充分和深刻地感觉到了在生命权的宣告和国家依法 剥夺生命的权 力之间的冲突。一方面, 这些人权公约宣告人人享有固有的生命权, 生命权应受国家法律的 保护; 另一方 # 308 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 19 2 1 20 2 1 21 2 1 22 2 以上所引诸公约之规定均载董云虎、刘武萍编著:5 世界人权约法总览 6 , 四川人民出版社 1991 年版, 第 1010、973- 974、1058 页。 William A. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in Internati onal Law , Grot ius Publi cat ions Limited, 1993, p. 9. 董云虎、刘武萍编著:5 世界人权约法总览 6 , 四川人民出版社 1991 年版, 第 1083 页。 B. G. Ramcharan, The Draf ting H istory of Arti cle 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights . The Right to Lif e in Internati onal Law , edit ed by B. G . Ramcharan, Mart inus Nijhoff Publishers 1985, p. 56.得到执行; (5) 自由 刑的适用要使社会花费更大量的财富, 而死刑更为经济; ( 6) 对重犯罪 人不处死刑才违背罪刑等价原则, 而废除论者所说的以终身监禁代替死刑也并无差别和幅 度可言; ( 7) 可 能的误判不能成为废除死刑的理由, 且在现代司法之下, 误判的可能性极小; ( 8) 死刑不是 残酷的刑罚, 故 并不违宪, 也不侵犯人的生命权。另外, 死刑保留论者还认为, 在避免私刑、实现社会正义、 符合民意等方

面, 死刑都有着相当重要的功能。 1 30 2 在这些有关死刑存废的争论中, 我们大体可以看到, 无论是死刑废除论者, 还是死刑保留论 者, 他们所 持的理论基础有多种: 或者是以社会契约论为基础, 或者是以刑罚的报应论为基础, 或者是 以明确的功利 主义为基础。但是, 若深入考察死刑存废之争的理论基础, 我们不难发现, 从刑罚学的角度 而言, 死刑存废 之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论; 1 31 2 从人权的角度而言, 也未跳出人权的功利主义 观和人权绝对论的窠臼。我们甚至可以发现, 在古典刑罚理论的报应主义和功利主义之间, 是功利主义的 基础占据了上风并对争论有着决定性的意义; 而在人权绝对论和人权功利论两种观点中, 也 是后者起着更 为重要的作用。换言之, 刑罚的报应论者和人权绝对论者常常不自觉地就被引入了功利主义 者的圈套之 内, 而以实际上的功利主义作为论战的基础, 我们在以下分别言之。 刑罚报应论者认为, 犯罪是刑罚的前因, 刑罚是犯罪的后果。善有善报、恶有恶报是人之常 情, 是社会 公正观念的体现。 犯罪是一种恶害, 故应当受到恶的报应, 而刑罚是这种恶的报应的具体化。 因此报应论 主张, 社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据, 刑罚是为惩罚犯罪人而存在的, 刑罚只能 以实施犯罪的 人为其惟一对象, 刑罚的轻重取决于犯罪人已经犯下的罪过的轻重。 1 32 2 在刑罚思想史上, 康德、黑格尔、布 雷德利等都是坚决的报应主义者。 以功利主义为基础的刑罚理论与报应论针锋相对, 这一理 论认为, 刑罚 之所以存在, 并不是因为它能满足抽象的社会报应观念, 而在于惩罚犯罪人可以为社会带来 一定的效益, 即/ 功利 0。这种功利的集中体现 , 便是预防犯罪, 维持良好的社会秩序。因此, 刑罚的正当根据是社会功 利观念, 刑罚的目的是预防犯罪, 其轻重取决于预防犯罪和社会的安全秩序需要。 1 33 2 贝卡利亚、边沁等人

持功利主义的刑罚观点。 从报应论的观点来看, 它把预防犯罪完全排除在刑罚的正当根据之 外, 因为报应 主义者认为功利主义的刑罚观实际上是把人当作了满足社会目的的手段而对待, 而人在任 何情况下都不 能仅仅被当作手段来对待, 罪犯也是人, 国家不能通过惩罚他来实现安全、 秩序等社会目的。 布雷德利说: / 刑罚只有在该受惩罚时才成其为刑罚。我们只是因欠罪犯的惩罚之账才用刑 , 而无其他理由。0 1 34 2 我们 看到, 这是一种典型的绝对主义刑罚观。与此相对, 功利主义的刑罚观恰恰是相对主义的刑 罚观, 因为这 种刑罚观认为, 刑罚的存在及其轻重取决于社会的安全和秩序需要, 因此, 刑罚的合理与否, 只要看其能否 促进既定的社会目标就行了。甚至, 假如没有刑罚社会也能够安全而秩序良好地生存下去, 则完全可以取 消刑罚。当然, 如果社会治安恶化, 犯罪猖獗, 则也完全可以采取任何刑罚手段来对付这一 状况。 死刑作为一种最严重的刑罚, 也难逃上述两种刑罚观之评判。然而, 在死刑存废的争论中我 们看到, 人们对死刑废除无论是持赞成还是反对的观点, 其立论基础基本上都是: 死刑的存在是否对 社会整体有 利。 特别是在美国的死刑存废争论中, 以调查死刑废除前后犯罪率的高低来证明死刑对遏制 或扩大犯罪 的作用的研究方法之采用, 更给人们造成这样一种印象, 即不能废除死刑是因为这种刑罚的 威慑作用可以 # 311 # 从生命权角度看死刑存废之争 1 30 2 1 31 2 1 32 2 1 33 2

1 34 2 转引自 Philip Ben, Punishment , 1981, p. 12。 同上书, 第 24 页。 Philip Ben, Punishment , 1981, p. 12. Cf . Ted Honderich, Puni shment ) The Supposed Justif ication, Polity Press, 1989, pp. 22- 45; pp. 212- 244. H. L. A . Hart , Punishment and Responsibility ) ) )Essays in the Philosophy of Law , Clarendon Press, Oxford, 1978. 又见邱兴隆、许章润著:5 刑罚学 6 , 中国政法大学 1999 年版, 第 28 页以下; 陈兴良、周光权: / 超越报应主义和功利主义 : -忠诚理论. ) ) ) 对刑法正当根据的追问 0 , 5 北大法律评论 6 第 1 卷第 1 辑, 法律出版社 1998 年版。 Margery B. Koosed, The Philosophical , Moral , and Penological Debate over Capital Punishment , Capital Punishment , Volume 1, Garland Publ ishing, Inc. New York & London, 1996, pp. xi, xxxvii . 参见赵秉志: / 关于死刑存废及其 发展趋势的思考 0 , 5 法律科学 6 1991 年第 1 期; 胡云腾: 5 死刑通论 6 , 中国政法大学出版社 1995 年版, 第 143- 164 页。 对政治犯罪废除死刑; 1851 年, 厄瓜多 尔对政治犯罪废除死刑, 1887 年又对除杀害父母以外 的所有犯罪废除死刑, 1909 年, 又对所有的犯罪废除了死刑;1886 年哥伦比亚宪法废除了死 刑,1910 年议会 又专门通过法案废除死刑;1877 年, 哥斯达黎加对一切犯罪废除了死刑, 1882 又在宪法中予 以确认。加上 美国等联邦国家中的一些地区废除了死刑, 以及有一些国家在实际上已不执行死刑, 可以说 在 19 世纪末 20 世纪初, 形成了第一次废除死刑的高潮。 1 26 2 但是这种废除死刑的高潮并未继续下去, 甚至在一战和十 月革命后还有反弹的迹象, 有一些已经废除了死刑的国家又恢复了死刑。然而, 在二战结束 后, 废除死刑 的呼声又起,自二战后到现在可以说形成了人类历史上废除死刑的第二个高峰期。1950 年 11 月, 欧洲理

事会成员国在罗马签署 5 关于废除死刑的 3 保护人权与基本自由的公约 4 第六议定书 6 ; 大赦国际在 1977 年 12 月 11 日关于废除死刑的会议上通过了 5 斯德哥尔摩宣言 6 ; 1980 年由 42 个在联合国经济与社会理事会 具有咨商地位的人权国际非政府组织通过了 5 关于废除死刑的联合声明 6 ; 1989 年 12 月 25 日, 第 44 届联合 国大会以 59 票赞成、26 票反对、48 票弃权通过了 5 旨在废除死刑的 3 公民权利和政治权 利国际公约 4 第二任 择议定书 6 ; 1993 年 10 月 6 日, 5 旨在废除死刑的 3 美洲人权公约 4 附加议定书 6 生效。 1 27 2 这一系列旨在废除 死刑的国际性公约和宣言的发表, 标志着要求废除死刑的世界性趋势的发展。另外, 根据联 合国经济与社 会理事会秘书长的第 6 个五年报告所提供的资料, 截至 1992 年 2 月, 全世界完全废除死刑 的国家和地区已 经多达 74 个, 对普通犯罪废除死刑的国家和地区有 11 个, 连续 10 年以上或者自独立以 来或者已经正式声 明在废除死刑以前停止执行死刑的国家达 38 个。 1 28 2 这样算来, 以不同方式废止死刑的国家和地区之总数 已经达到 123 个, 而保留并执行死刑的国家和地区之总数为 74 个。此处, 我们无法再一一 列出废除死刑的 国家的名字,但是, 我们明显看到, 此次废除死刑的规模, 已远非第一次废除死刑的高潮时所 能相比。 虽然死刑之废除情况如此,但在死刑的废除问题上, 却一直存在巨大争论。 众所周知, 死刑废 除论的 观点和思想是由意大利著名刑法学家贝卡利亚首次系统阐述的, 他主要从三个方面论述了 自己的观点: 一 是从国家刑罚权的角度, 认为国家没有处死公民的权力; 二是从死刑本身的缺陷出发, 论证 死刑存在着许 多弊病; 三是从死刑的正面效益不如无期徒刑的角度, 论述了死刑的无效性和不必要性。 1 29 2 承贝卡利亚 思想之余绪,后世死刑废除论者又以各种理由为基础来论证废止死刑的必要性, 其主要观点 大致为以下几 种: (1) 认为死刑违背了社会契约, 因为人们在建立社会契约时不可能将自己的生命权也交 给政府来处置;

( 2) 认为死刑的适用是残酷和违反人道的; ( 3) 认为死刑的适用断绝了犯罪人的改过自新之 路, 且对确实不 能改造的犯罪分子而言, 终身监禁也足以剥夺其再犯罪的能力了。同时, 死刑的适用并无特 殊的威慑效 果, 故对于犯罪的一般预防和特殊预防都是不必要的; (4) 认为死刑和禁止杀人的国家法律 是自相矛盾的; ( 5) 死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力, 是不经济的惩罚方法; ( 6) 认为死刑犯的犯罪 有轻重之分, 而 死刑并无差别和幅度可言, 故有悖于罪刑等价原则;( 7) 死刑一旦发生误判, 就会冤杀无辜, 且不可挽回; ( 8) 死刑违反了宪法所保护的公民的生命权。 然而, 与死刑废除论针锋相对的, 是死刑保留论者完全相反的观点和论证。主张保留死刑的 人们认 为: (1) 死刑并不违背社会契约, 人们在建立社会契约时所让渡给国家的权利包括生命权在 内; ( 2) 废除死 刑才是不人道的, 因为这样就贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值; ( 3) 死刑是 剥夺某些犯罪 分子再犯罪能力的最有效手段, 同时死刑具有其他刑罚方法所不具有的特殊威慑效果, 故对 于犯罪的特殊 和一般预防都是必要的; ( 4) 死刑与国家禁止杀人的法律规定并不矛盾, 相反, 死刑就是为 了更好地使国家 # 310 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 26 2 1 27 2 1 28 2 1 29 2 [ 意] 贝卡利亚: 5 论犯罪与刑罚 6 , 黄风译, 中国大百科全书出版社 1993 年版, 第 45- 63 页。 United Nations, Capital Punishment and Implementation of the Saf eguards Guaranteeing Protecti on of the Rights of Those Facing the Death Penalty : Report of the Secretary-General , para. 60 and Table 2, E/ 2000/ 3. 以上各公约和宣言文本, 参见 William A. Schabas, The Abolition of the death Penalty inInternational Law, 2

nd ed. Cambridge University, 1997, pp. 338- 342; pp. 320- 323; pp. 346- 347; Amnesty International USA, When the State Kills , The death penalty : a human rights issue, 1989, p. 255; pp. 259- 261. 汉语文本参见邱兴隆主编: 5 比较刑法#卷一#死刑专号 6 , 中国检察出版社 2001 年版, 第 231234 页。 胡云腾:5 死刑通论 6, 中国政法大学出版社 1995 年版, 第 73- 74 页。参见赵秉志等译: 5 现代世界死刑概况 6 , 中国人民公安大学 出版社 1992 年版, 第 185- 186 页。, 而死刑之所以要废除是因为这种刑罚并不能减少社会 的犯罪。 1 35 2 刑罚的报应论在当今 的死刑存废争论中已经不是主要的支撑性根据了, 以功利主义为基础的争论占据了上风。 这 一方面说明 了此一学术问题研究中的唯科学主义逐渐占据更高地位, 另一方面也说明, 以报应主义为基 础的绝对刑罚 论已经逐渐不能再作为支持死刑的有力基础了, 而最多只能成为一种个人信念上的力量。 但 是, 至目前为 止, 我们尚未找到确切的方法来证明, 究竟死刑的存在与否与杀人率的高下有何必然的联系, 甚至某一天, 或许我们会发现二者根本就没有任何联系。 那么, 我们以功利主义为基础的关于死刑存废的 争论, 从实质 上说都是无的放矢。 从人权绝对论和人权功利论的角度来看死刑, 也存在相近的问题。死刑所直接涉及的是人的 生命权 问题, 也就是说, 国际人权立法和各国宪法所保护的生命权是否与刑法中的死刑相冲突和矛 盾的问题。尽 管各国宪法并不一定都有关于人享有不可剥夺的生命权的规定, 但在当今的国际人权约法 中, 这都是一个 基本的规定,而且, 一般都认为生命权是人的最重要的权利。 前已述及, 在 20 世纪的人权约 法))) 如 5 公 民权利和政治权利国际公约 6、5 欧洲人权公约 6、5 美洲人权公约 6 等 ))) 中 , 我们都可看到制定者在生命权 与死刑问题上所感觉到的矛盾, 制定者往往对表述这一问题颇感为难。一方面, 承认人人享 有不可剥夺的 生命权, 另一方面, 基于死刑仍然在许多国家中存在这一事实, 又不得不宣布死刑并不算是 侵犯生命权。 但是, 生命权与死刑问题, 终究是不可避免要发生冲突的。从人权的角度而言, 如果我们采 取一种功利主

义的人权观,则我们就会认为, 任何权利都是相对的, 生命权作为一种权利也不例外。如果用 刑罚剥夺一 个人的生命可以增进整个社会的安全、 秩序和其他多数人的幸福这些功利主义目标, 则牺牲 某些犯罪者的 生命和幸福就是合理的。因为根据功利主义原则, 我们应该做的就是尽量扩大快乐, 而此时 对罪犯执行死 刑可以尽量扩大快乐。在这里, 我们看到, 人是可以被取代的。个人只是快乐的盛器, 功利 主义关心的是 世界上快乐的总量, 人的重要性仅在于盛装快乐, 每个盛器都是一样的, 一个毁损了可由另 一个取代。个 人的独特性可以与他盛装的快乐分割开来, 如果快乐的总量不变, 则谁拥有这种快乐是无关 紧要的。换言 之, 在功利主义者看来, 快乐可以交易, 只要交易的结果能导致快乐的总量增加就行。这样, 执行死刑, 藉 着减少一个人的利益而使他人利益增加的做法, 是允许的。由此引申开去, 则没有任何人原 则上可以免于 被牺牲, 没有任何利益不可以被牺牲, 生命中也没有任何一部分对于个人来说是非常特殊和 重要以至于不 容牺牲的。而且, 这种牺牲没有底线, 最后连整个人都可以被处死刑、被取代。 1 36 2 因此, 在功利主义的权 利观之下, 任何一个人的生命都可以被置于岌岌可危的境地。在此情况下, 人的尊严和地位 这些人权赖以 建立的基础都成为无稽之谈。 可以看出, 以功利主义为基础的生命权观念, 因为把人权当作相对的和可以为了更大利益而 牺牲的东 西, 最后的结果往往是取消生命权的意义。这时, 一切人权立法对生命权的神圣宣告也都失 去价值。人权 最重要的意义, 在于抵抗国家权力的专横, 而当国家权力可以合法剥夺人的生命时, 人权的 意义又何在呢? 死刑作为国家的一种惩罚权力, 虽然经过事前宣告而避免了专横之讥, 但是, 它仍是对公民 生命权的侵犯, # 312 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 35 2 1 36

2 黄慧英: / 效益主义与人权 0, 台湾 5 鹅湖 6 月刊第一八卷第三期总第二零七 , 第 25- 29 页。 美国学者 Issac Ehrlich 用数学统计方法对美国死刑的适用情况与谋杀率变化之间的关系作 了分析, 他所得出的结论是,/ 在有关 时期( 1933- 1969) ,每年每增加一起处决, 可能导致平均减少 7- 8 起的谋杀。0 参见 Issac Ehrl ich, The Deterrent Eff ect of Capital Puni shment : A Questi on of Lif e and Death , The American Economic Revi ew , June 1975, p. 397。 大约在相同时期, Yunker 的一项研究表明, 每 一死刑的执行能遏制 156 起谋杀, 参见 Yunker, Is the Death Penalty aDeterrent toHomicide: Some Time-Series Evidence, 1 J . Behav. Econ . 1976, p. 45. 但是, Ehrl ich 和 Yunker 的研究结果遭到了批评, 甚至有人得出相反结论, 认为每执行一次处决, 都会导致增加杀 人案一到两起, 参见 Baldus and Cole, A Comparison of the Work of Thorsten Sellin and Issac Ehrlich on theDeterrent Effect of Capital Punishment , 85 Yale L . J . 1975, p. 170; Bowers and Pierce, The Illusion of Deterrence in Issac Ehrlich . s Research on Capital Punishment , 85 Yale L . J . 1975, p. 187; Passell, The Deterrent Eff ects of Death Penalty: A Statistical Test , 28 Stan . L . J. 1975, p. 66。而现在一般的论者 往往认为,死刑的执行其实对杀人案的多少并无直接的影响, 任何证明死刑有效或无效的证 据都不能采用, 因为尚处于争论阶 段, 各有各的理, 谁也不能说服对方。然而, 这种观点仍然是一种功利主义的刑罚观。参见 [ 美]山姆# G #麦克法兰德 : / 死刑是对 杀人的一种短期遏制吗? ))) 对美国近年来的四起处决的效果的研究 0, 邱兴隆译; 德恩#阿 切尔罗西曼里#嘎特内尔, 马克#贝 特尔:/ 杀人与死刑))) 对一个遏制假设的一种跨国比较 0, 邱兴隆译, 这两篇论文均载邱兴 隆主编: 5 比较刑法# 卷一#死刑专 号6 , 中国检察出版社 2001 年版, 第 345- 388 页。合法 0 这样的一个面纱而已。当然 , 这样一种观点已经是绝对意义上的人权和生命权概念 了。 在人权绝对论者看来, 个人的权利无论如何都不能被让渡和侵犯, 是天赋的、自然的和源于 人的本性 的, 是先于社会而存在的。当代美国的人权绝对论者的代表人物, 有联邦最高法院大法官布 莱克、政治学 家麦克勒琼博士、法学家欧琴#罗斯托、查尔#布莱克等。这一派人士坚持启蒙运动思想家们 的自然权利 说, 认为人的权利是一种出自人的自然本性的要求,是与生俱来的和先于社会而存在的。 他们 反对将功利 视为自然权利的基础, 而认为功利只是自然权利的结果。

1 37 2 大法官布莱克明确宣布, / 我个人相信人权法 案中有-绝对. 条文存在 , 它们是明了条文字义并决计要使这些禁止侵犯人权的法令成为-绝对的条文. 的 人特地写下的 ,,0 1 38 2 布莱克认为, 当属于人权法案范围内的自由遇到更高的公众利益使我们有理由加 以废除时, 我们也绝不能这样做。法学教授查尔斯#布莱克认为 , 虽然大法官布莱克关于人权法案绝对性 的说法未必可靠, 但其保护人权的丝毫不肯让步的态度是应该得到充分理解和支持的。尽管 依靠态度并 不能解决理论上的纠纷, 但主张绝对态度的人的出发点依然强调的是人权的绝对性。 在人权 相对论者对 绝对论者进行批评时, 他们以经验中的权利冲突为事实依据, 认为诸多不同种类的权利, 在 特定条件下必 然会发生冲突或矛盾。而一旦权利之间发生冲突, 就存在一个选择的问题, 存在选择的问题 时就必然意味 着有权利是可以让渡的。而且, 在冲突着的权利之间需要进行平衡, 而平衡行为本身也意味 着要限制或牺 牲另一种权利。而人权绝对论者之所以反对权利的/ 平衡 0 论 , 也是因为这种理论会带来的可能后果: 有利 于国家行为和国家侵犯个人权利的行为。 1 39 2 所以, 人权绝对论者认为, 任何人都不能将多数人的利益转变 为优于个人权利的集体或团体权利。 德沃金指出,/ 如果能够凭借多数人的权利剥夺个人的权 利以实现政 府的意志, 那么现有的与政府有冲突的权利将会受到威胁。 ,,如果我们现在说为了公众的利 益社会有 权利做任何事情, 那么, 我们已经取消了( 个人) 权利。0 1 40 2 生命权是最重要的人权, 因此, 我们绝不能说死 刑))) 国家/ 合法地 0 剥夺生命) )) 不是侵犯人的生命权。 四 死刑存废之争中的功利主义观念批判 我们看到, 在死刑存废之争中, 从两种刑罚观点))) 报应论和功利论)) ) 来看 , 报应论已几成历史, 而 功利论大行其道; 从两种人权观点))) 绝对论和相对论))) 来看

, 相对论攻势强劲, 而绝对论拼死抵抗。 在反对以功利主义为基础的法律目标论时, 那些人权绝对论者往往以两种根基来支持自己 废除死刑论证。 第一是以宗教上的生命神圣论为理由, 第二就是与功利论者站在一个层次上, 而仍然以功利 论为理由。我 们看到, 在当今宗教信仰已经成为个人私事的时代, 第一个理由尽管是绝对的, 但显然不足 以说服人, 而最 多只能是作为一种个人或团体信念的社会表达, 形成一种社会力量以影响法律制定, 却终究 不能成为制定 法律的指导思想。 第二种功利上的理由又因与功利主义者处于同一层次之上而难以说服对方, 即便说服 对方, 也更难逃以功利主义为基础和目标之讥。 因为, 一旦这些经验的功利理由不能成立时, 那么, 反对死 刑的人们就陷于论证困境, 无以自保了。 在死刑存废的争论中, 除极少数人外, 不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方, 功利论 都是他们提出主张的一个根本基础。 1 41 2 早期的死刑废除论者, 无论是贝卡利亚还是边沁, 他们有关死刑 废除的主张主要奠基于功利主义伦理学之上。 这些人均因为死刑剥夺人的生命而将其视为一 种恶或巨大 的代价, 而将其所可能具有的合乎预防犯罪的目的作用当作一种善或效益, 并立足于恶或代 价与善或效益 # 313 # 从生命权角度看死刑存废之争 1 37 2 1 38 2 1 39 2 1 40 2 1 41 2 以下内容参见胡云腾: 5 存与废) ) ) 死刑基本理论研究 6

, 中国检察出版社 2000 年版, 第 94- 102、128- 133 页。 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard U niversity Press, Cambridge, Massachusetts, 1977, p. 269. Robert Nozick, Anarchy, State , and Utopia , New York: Basic Books, Inc. 1974. p. 33. [ 英] 布莱克: / 人权法案 0 , 5 纽约大学法律评论 6 35, 第 867 页( 1960 年) 。转引自前揭杜钢建文。 参见杜钢建:/ 人权绝对论与人权相对论))) 当代美国关于人权法哲学的辩论 0 , 5 法学研究 61992 年第 2 期; 吴玉章: / 反省权 利))) 格伦顿 5 权利话语))) 政治语言的贫困 6 一书评介 0, 载夏勇编: 5 公法 6 第一卷 , 法律出版社 1999 年版, 第 297- 322 页。来说具有更大的随意性, 其危害更大, 用死刑来 防止私刑, 是一种两害相权取其轻的不得 已的选择。另外, 死刑具有最大的威慑力, 能够彻底剥夺犯罪分子的再犯能力, 错杀与滥杀 是死刑之利的 必要牺牲。总之, 死刑的效益大于其他刑罚, 选择保留死刑是一种以小害换取大利的正当选 择。当代的研 究者更从经验的研究来表明, 死刑确实能够更大程度地遏制犯罪。 以死刑为代表的刑罚理论, 虽然有功利主义和报应主义两种解说, 但由国家执行的死刑决不 可能只以 报应主义为基础, 其中必然羼有功利主义的因素, 至少, 它也有满足人们报复欲望的功用。 这一点我们从 历来的刑罚之严酷, 尤其是死刑执行方法之惨不可言就可得知。 1 48 2 只要有功利主义的因素在内, 不管它们 得到怎样的辩护, 法律都是犯下了杀人的罪过, 其构成对人的生命权的侵犯, 殆是毫无疑 问。我们设定权 利, 对主体来说, 是为了能让其自由地做一些事情, 而对权利的义务者( 别人和国家) 来说, 是为了不让他们 做一些事情。但是, 国家在这里却可以合法剥夺人的生命而不叫做侵犯人的生命权, 国家也 可以允许别人 剥夺一些主体的生命而不叫做侵犯生命权, 则国家这种/ 必要的恶 0 , 究竟有无限度呢? 我们认为, 至少人 的生命应该成为国家权力的一个限度, 生命权的设定, 因此才有意义。退一万步而言, 至少 在国家权力积 极剥夺人的生命( 死刑) 时, 我们应该坦然承认, 这些行为侵犯了人的生命权, 而不是以法 律的貌似严密的 措辞来为制度开脱责任。 正如德沃金在谈到自由时所说,/ 当我们制止一个人谈情说爱或做爱 时 , 我们削 减了他的自由, 当我们制止他谋害或诽谤他人时, 我们也削减了他的自由。虽然, 后一方面

的限制是可以 有理由的, 那也只是因为它们对于保护他人的自由和安全来讲是必要的妥协, 而不是因为这 些限制本身没 有侵害自由的独立价值。边沁曾说, 无论什么法律都是对自由的-违背. , 而且, 虽然某些类似的违背是必 要的, 但是, 若要假装说它们根本就不是违背, 那就是蒙昧主义的论调了。0 1 49 2 我们不能因为法律限制了 自由就来把自由定义为只是法律领域以内的自由, 这是两个不同的概念。同样, 社会安全、 利益和多数人 的幸福等等这些功利主义的论证可以作为我们侵犯生命权的理由, 但我们绝不能说以这些 理由来剥夺人 的生命根本就不是侵犯生命权。 我们在进行立法制度设计, 以宣告和保障人的权利时, 总体目标可以以功利主义为原则。而 且可以 说, 法律作为人类自己创设的一种制度, 特别是近代以来的人权立法, 其所欲实现的也就是 人类本身的安 全和自由, 以及幸福和利益这些世俗性目标。因此, 我们以总体上的功利主义为目标来设计 法律制度, 并 不为错。但是在论证人权甚至生命权的正当性时, 我们就绝不能把功利主义原则贯彻到底, 也无法贯彻到 底, 因为这样就会与人权的根本精神发生矛盾。我们知道, 启蒙运动思想在人权基础的论证 上, 既开出了 人权的功利主义一途, 同时又论证了人权的绝对原则。 而后世仅以功利主义来论证人权的方 法, 实是淹没 了人权的绝对原则, 而使人权的精神成为无本之木。我们不敢说其他什么权利是绝对的, 但 至少敢说生命 权应当是绝对的, 而且, 在生命权与其他权利之间也有着质的差异 ))) 生命失而不可复得。 若我们可以以 多数人的利益为由而侵犯生命权, 则我们就是根本漠视了生命的无上价值和意义。若我们可 以牺牲人的 生命以达到其他目的( 哪怕是拯救其他人的生命) , 则一切制度设计的意义又何在呢? 诺齐 克指出,/ 不存 在,,为其自身利益而作出牺牲的社会统一体 , 只存在具有个人生活的不同的个人。0 1 50 2 如果一个人决 定牺牲自己的某些利益, 那是因为他能够从中受益, 因此这种牺牲可以被证明为合理。 然而, 在功利计算 中被弃置不顾的个人的利益只是一种牺牲, 即便是牺牲者能够得到一定补偿, 如果牺牲的是

人的生命, 我 # 315 # 从生命权角度看死刑存废之争 1 48 2 1 49 2 1 50 2 Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia , New York: Basic Books, Inc. 1974, pp. 32- 33. 中译 本参见, [ 美] 罗伯特#诺齐克 : 5 无政 府、国家与乌托邦 6 , 何怀宏等译, 中国社会科学出版社 1991 年版, 第 41 页。 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard U niversity Press, Cambridge, Massachusetts, 1977, p. 267. 中译本参见, [ 美] 罗纳德# 德沃金:5 认真对待权利 6 , 信春鹰、吴玉章译, 中国大百科全书出版社 1998 年版, 第 352 页。 参见[ 西]马丁#莫内斯蒂埃 : 5 人类死刑大观 6, 袁筱一等译, 漓江出版社 1999 年版; 周叶谦: / 西方死刑执行方式之演 变0 , 5 外国法 译评 6 1993 年第 3 期。Also Cf . M argery B. Koosed, ed. Capital Punishment , Volume 1, The Philosophical , Moral , and Penol ogical Debate over Capital Punishment , Garland Publ ishing, Inc. New York & London 1996; M argery B. Koosed, ed. Capital Punishment , Volume 2, Capital Punishment Jurisprudence , Garland Publishing, Inc. New York & London 1996; A . H. Manchest er, Modern Legal History, London Butt e-r worths, 1980, pp. 235- 248; R. A . Duff, Tri als and Punishments, Cambridge U niversity Press, 1986, pp. 99- 232; Ted Honderich, Puni shment , The Supposed Justif i cations , Polity Press.偿呢? 因此, 我们必须为个人设定一种绝 对不能侵犯的生命权利, 以为法律划定一个不能 侵入的界限。这样的一种法律制度, 虽然不禁止那些能够促进多数人利益的行为, 但人在从 事这些行为和 追求自己的利益目标时, 必须不能侵犯他人的权利,至少不能侵犯他人的生命权利。 这也是人 权的真精神

所在。 我们从两派争论的理论基础可以看到, 尽管在死刑存废争论中有许多种观点和支持理论, 但 以功利主 义为基础的观点在力主保留和力主废除两派当中都极为重要。然而, 恰是在这种以功利主义 为基础的争 论中, 我们看到其无根基性。前面已经说明, 至少当代对死刑之遏制犯罪的研究, 尚无一定 之论, 因此经验 研究不足以为争论奠定根基。 况且, 即便是经验研究能够证明死刑对犯罪之遏制力较任何一 种其他刑罚 为大, 也不足以成为保留死刑的充分理由。而死刑废除论者, 也应千万小心, 不可堕入功利 主义的泥潭。 五 结 语 我国目前在死刑存废问题上的学术争论也同样显示出功利主义哲学的支配性影响。 支持死刑 的人数 之多和力量之大自不必说, 这一点我们从我国刑法关于死刑的规定就可以看出。尽管在 1997 年新刑法颁 布以后, 我们削减了许多死刑的规定, 1 51 2 但是, 死刑在我国仍然是作为一种最严厉的惩罚而存在的。另 外, 每年执行死刑的人数在我国是作为绝密数据而不公开的, 这也从一方面说明我国刑法对 死刑的倚重。 在支持死刑者和认为死刑应该扩大使用范围者看来, 我们应当使刑罚的保护力度与我国的 政治、经济情况 以及与犯罪作斗争的形势要求相适应, 而死刑无疑是具有最大威慑力的刑罚, 因此, 我国应 当广泛适用死 刑。 1 52 2 主张扩大适用死刑的人在学术界虽属少数, 但在司法实务界, 这一主张却影响甚大, 支持者 甚众。 这些人的主张几乎无不以死刑的特殊和一般预防功能为立论的根据, 也就是以功利主义哲 学为其立论根 据。死刑的废除, 至今尚未真正提上我国学界的议事日程, 在现阶段不能废除死刑, 几乎是 我国学界的公 论。 1 53 2 即便是今天倡导废除死刑最力的某些学者, 也认为在我国目前废除死刑存在着巨大的障碍。 1 54

2 但 是, 毕竟在我国有人开始关注死刑废除问题, 这是可喜的一面。 1 55 2 然而, 当我们仔细研究我国持死刑废除 论者的立论根据时, 又不能不令人担忧。除极少数学者注意到死刑存废与人之生命权有不可 割断的关系, 而强调死刑之不合人道外, 1 56 2 主张限制和废除死刑的学者, 大都以死刑对遏制犯罪来说是不必要的刑 罚、废除死刑是国际潮流等功利主义的理由, 来论证自己的观点。 1 57 2 但是, 即便是以死刑不合人道为理由 持死刑废除论观点的学者, 也很难以更深的哲学基础来论证自己的主张, 因为当谈到人道的 理由时, 又往 往会坠入启蒙运动以来的时代要求或世界潮流的论证窠臼, 而认为我们的时代就应当是人 道的。但是, 为 什么我们的时代就应当是人道的呢? 回答又往往是: 因为我们的时代的现实或潮流是人道 主义盛行并取 # 316 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 51 2 1 52 2 1 53 2 1 54 2 1 55

2 1 56 2 1 57 2 胡云腾: 5 死刑通论 6, 中国政法大学出版社 1995 年版, 第 175- 176 页; 郭嘉发: / 关于 限制死刑的立法思考 0 , 5 云南法学 6 1996 年第 3 期; 张惠芳: / 我国刑法应严格限制死刑适用 0 , 5 法学学刊 61996 年第 4 期; 曲新久: 5 刑法的精神与范畴 6 , 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 318- 340 页; 邱兴隆、胡云腾、张金龙: / 死刑三人谈 ) ) ) 中国废除死刑之 路0 , 5 中国律师 6 1998 年第 9 期。 参见邱兴隆:5 刑罚理性导论))) 刑罚的正当性原论 6, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 119 页; 邱兴隆: 5 刑罚理性评论 ) ) ) 刑 罚的正当性反思 6, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 138- 139 页; 胡云腾、张金龙、邱 兴隆: 5 生命的呼唤 ) ) ) 死刑人道诘 6 , 5中 国律师 61998 年第 12 期; 邱兴隆: / 从信仰到人权) ) ) 死刑废止论的起源 0 、/ 国际人权 与死刑 0, 载邱兴隆主编: 5 比较刑法#卷一# 死刑专号 6 , 中国检察出版社 2001 年版, 第 53- 100 页。另外, 我们从主编选译的有关死刑的论文中, 也可看到其对死刑与生命权 关系的关注, 进而看到主编在死刑存废问题上所持的价值根据和哲学基础, 不同于一般论 者。参见雨果#亚当#比多 : 5 生命权与 杀人权 6, 邱兴隆译; 约翰#霍华德#约德尔 : 5 死刑: 一个基督教的视角 6 , 邱兴隆译, 载同上书, 第 138- 158、604- 609 页。 2002 年 12 月 9 日)10 日, / 死刑问题国际研讨会 0 在湘潭大学召开 , 这是大陆第一次就死刑问题召开专门的学术研讨会。之前, 在 2001 年 6 月 24 日)26 日, 台湾辅仁大学召开了一次/ -废除死刑. 国际学术研讨会 0。这 应当是死刑废除在中国的肇端。 参见邱兴隆:/ 死刑的德性 0, 载邱兴隆主编: 5 比较刑法#卷一#死刑专号 6

, 中国检察出版社 2001 年版, 第 1- 15 页。 胡云腾:5 存与废))) 死刑基本理论研究 6 , 中国检察出版社 2000 年版, 第 224- 225 页。 参见张利民:/ 关于中国死刑适用的思考 0 , 5 现代法学 61994 年第 6 期; 何秉松:/ 我国的犯罪趋势、原因与刑事政策( 下) 0 , 5 政法论 坛 61989 年第 6 期; 赵秉志、肖中华: 5 论死刑的立法控制 6 , 5 中国法学 6 1994 年第 6 期。 胡云腾:5 存与废))) 死刑基本理论研究 6 , 中国检察出版社 2000 年版, 第 207 页。 得支配地位的时代。 当废除死刑论者论述至此时, 就已经到了寻找哲学基础的终点。这样的论述, 又往往 是流于空泛的口号式呼吁, 而并不具有说服人的力量。以功利主义哲学为基础的死刑废除理 论, 其立论基 础之脆弱则更不必说, 因为一旦当经验能够证明死刑的存在有利于遏制犯罪时, 其主张便不 攻自破、而陷 入无可挽回的境地了。因此, 可以说, 死刑存废目前在我国的争论仍处于没有根基的阶段, 或者说即便冒 充找到了哲学基础而实际上仍未有坚实的基础的阶段。 其实, 对生命权和死刑存废之争的认 识, 不仅在对 问题进行争论时之游谈无根中显示出来, 而且也在这些问题并未引起广泛的社会争论中显 示出来。我们 也看到, 近代以来中国人对人本身的观念, 实际上左右了我国学术界对人权、生命权、死刑 存废等问题的认 识, 并进而影响了法律制度的设计。 我们不能认为, 人的权利仅仅来源于法律, 尤其不能认为生命权的基础在于法律的实证规 定。生命权 包含两个要素, 一是生命, 一是权利, 要树立生命权的不可剥夺性, 则必须首先为生命找到 自立的价值和意 义。正是因为生命的这种绝对价值和意义, 所以一切对生命的剥夺, 不管以什么为基础和在 什么名义下, 都是侵犯生命权。而生命权概念之中权利的意义, 也从根本上来源于生命的意义。在生命权 规定进入法 律之中时, 应当理解为权利这一概念在这里为一切侵犯剥夺生命的行为) )) 不管这种行为是 来自个人、团 体还是国家 ))) 划定了界限。而生命权作为人最重要的权利 , 在启蒙运动以后只是作为一个当然的事实 来认定的。若要问为什么不应当侵犯人的生命权利, 则极难回答, 因为我们已经不再能用宗 教上的生命神 圣为理由来为生命权奠基。但是, 在一个脱魅后的世界中, 若不能找到一种对人的生命意义 之绝对的解释

和设定, 则万事万物都将失去最终的意义, 我们也不再可能判断善恶和对错, 而以功利主义 的目标论为基 础的制度和人生设计就可以合理地为所欲为。 我们认为, 死刑应当废除, 乃是因为死刑侵犯了人的生命权利。可是, 如果生命权利本身没 有生命之 绝对意义的支撑, 我们又为什么不能去/ 合法地 0 剥夺它呢 ? 让我们用心思考吧! [ Abstract] From the perspective of penology, the debate over the abolition of the death penalty has never transcended the theories of retributionism and ut ilitarianism. With only a very few exceptions, utilitarianism is the most important theoretical foundat ion for both the retentionist and the abolit ionist arguments. The right to life is the most fundamental and important right. The debate over the abolit ion of the death penalty based on utilitarianism often results in the negation of the right to life because ut ilitarianism treats human rights as something relative and something that can be sacrificed for a greater utility. From the perspective of the right to life, the death penalty is undoubtedly a violat ion of human rights, only it is covered by a veil of legitimacy. We should seek a solid foundation for the concept of the right to life, so as to f ind a way out of the current debate over the abolition of the death penalty.之权衡, 来论证死刑的不正当性。他们都认为死刑具有一般预防和特殊预防的作用, 但是 又都认为死刑对于一般预防和特殊预防来说是不必要的, 这是因为, 在死刑之外还存在着一 种较小的恶, 它的代价小于死刑, 但对于犯罪的一般预防和特殊预防的效果和作用却并不一定比死刑小, 甚或大于死 刑, 这种较小的恶就是终身监禁。从一般预防而言, 死刑剥夺的是人的生命, 它只能给人以 瞬间的畏惧, 终 身监禁剥夺的是人的自由, 它可以给人以持续的畏惧, 因此死刑的代价大于终身监禁, 而威 慑作用却小于 终身监禁。对于特殊预防来说, 死刑剥夺人的生命, 终身监禁剥夺人的一生自由, 而它们所 收到的特殊预 防之效果却同样是受刑人终身不再犯罪。因此在这里, 死刑的代价仍然大于终身监禁, 而效 果仅同于终身 监禁。 故从总体上来看, 死刑比较于终身监禁, 因代价大而收益小, 终成为不必要的刑罚, 应 当废除。贝卡 利亚反复强调死刑是不必要的, 1 42 2 而边沁以行将就木之身来竭力呼吁死刑是/ 浪费 0 之刑罚

, 1 43 2 原因都 在于此。 后来的死刑废除论者基本上继承了这种功利论基础来论证其合理性, 尤其是当代对 死刑遏制犯 罪之效力的经验研究, 更体现了这一点。 1 44 2 可以说, 死刑废除论的某些重要理论均是功利主义刑罚观的 派生物。 死刑保留论者分为两个派别, 一是完全的报应论者, 一是完全的功利论者或基本的功利论 者。完全以 报应论为基础而支持死刑的是康德, 虽然具体说来, 康德在刑法上主张不能废除死刑, 但是, 康德死刑保留 论是基于纯粹的报应论而建立的。 而以报应论为基础的刑罚理论和制度, 更可能将权利看做 是利益以外 的东西。 1 45 2 首先, 报应论认真地对待个人。 报应( retribution) 论不同于报复( vengeance) 论, 后者是以刑 罚为 基点而向未来观其功利的理论。根据报复的安全价值理论, 法律的惩罚是为了释放公众对犯 罪的愤怒, 所 以惩罚是有利于社会的东西。 而报应理论则认为, 应以惩罚为基点而向过去来看犯罪者的罪 过, 犯罪者应 受惩罚, 乃是因为他罪有应得, 因此, 刑罚之所以存在乃是因为犯罪者个人在道德上的当罚 性, 而非因为惩 罚可以为社会带来利益。 1 46 2 故而报应论是具有限制功能的原则: 它以权利限制功利主义为基础的多数人 同意的立法制度, 限制以功利主义为基础的刑罚制度。其次, 以报应论为基础的刑罚制度更 可能成为使个 人权利高于利益的制度。 为什么要惩罚个人? 这一问题的答案在功利主义者看来是不言自明 的, 因为惩 罚有利于社会, 而当惩罚不利于社会时, 我们完全可以放弃惩罚。但这一问题在康德看来则 不然。他认为 惩罚的必要性乃在于对最为有理性的、有道德的行为者之个人尊严和自决权的尊重。 1

47 2 因此, 康德认为, 必须坚持以报应主义为基础的刑罚观, 这种原则之下所执行的死刑))) 以命抵命)) ) 才是合 理的。所以 , 康德虽然坚持不能废除死刑, 但其观点仍是基于对人本身之选择和尊严的尊重。 以功利主义为基础的死刑保留论者认为, 死刑是防止私刑的必要手段, 没有死刑将可能导致 私刑, 而 # 314 # 5 环球法律评论 6 2004 年秋季号 1 42 2 1 43 2 1 44 2 1 45 2 1 46 2 1 47 2 Immanuel Kant , Grounding f or the Metaphysics of Morals, pp. 44- 58, James W. Ellington trans. , 3d ed. 1993. John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 Phil . Rev . 3, 5( 1955) ; John Rawls, A Theory of Justice, M ass, Cambridge: Harvard University Press, 1971. , pp. 2- 3. [ 美] 皮文睿: / 论权利与利益及中国权利之旨趣 0, 载夏勇编: 5 公法 6 第 1 卷, 法律出版社 1999 年版, 第 117 页。 Cf . Capi tal Punishment , Volume 1, The Philosophical , Moral , and Penological Debate over Capi tal Punishment , ed. by Margery B. Koosed, Garland Publishing, Inc. New York & London 1996; Capital Punishment , Volume 2, Capit al Puni shment Jurisprudence, ed. by Margery B. Koosed, Garland Publishing, Inc. New York & London 1996; David Pannick, Judicial Review of the Death Penalty, Duckworth, 1982; R. A .

Duff, Trials and Punishments , Cambridge University Press, 1986, pp. 99- 232; Ted Honderich, Punishment , The Supposed Justif i cations , Polity Press, 1989; Issac Ehrlich, The Deterrent Eff ect of Capital Punishment : A Question of Lif e and Death , The American Economi c Review , June 1975, p. 397. ; Yunker, Is the Death Penalty a Deterrent to H omicide : Some Time-Series Evidence , 1 J . Behav . Econ. 1976, p. 45. ; Baldus and Cole, A Compari son of the Work of Thorsten Sellin and Issac Ehrlich on the D eterrent Eff ect of Capi tal Punishment , 85 Yale L . J . 1975, p. 170; Bowers and Pierce, The Ill usi on of Deterrence in Issac Ehrli ch . s Research on Capital Punishment , 85 Yale L . J. 1975, p. 187; Passell, The Deterrent Eff ects of Death Penalty: A Statistical Test , 28 Stan . L . J . 1975, p. 66. 英 语世界关于死刑理论的著作, 汗牛充 栋, 难以具引。关于死刑的理论基础问题, 中西多有争论, 但总难脱报应论与功利论之窠臼, 而近来以宗教为基础的死刑废除 论, 虽然对功利论作了批判,却往往又会不自觉地以功利论作为论证的一个理由。 而只要以功 利论作为论证的基础, 就难免会 用经济统计方法来计算死刑存废对犯罪之遏制力的效果。 参见[ 英] 杰里米#边沁 : / 死刑及其考察 0 、/ 论死刑 ) ) ) 杰里米#边沁致他的法国同胞 0, 邱兴隆译, 载邱兴隆主 编: 5 比较刑法#卷 一#死刑专号 6, 中国检察出版社 2001 年版, 第 101- 137 页; 邱兴隆:/ 边沁的功利主义死 刑观 0 , 5 外国法学研究 6 1987 年第 1 期。 参见[ 意]贝卡利亚:/ 论犯罪与刑罚 0 , 黄风译, 中国大百科全书出版社 1993 年版, 第 58、137 页。


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